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论行政行为司法审查的合法性标准/周萍

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 18:53:38  浏览:8746   来源:法律资料网
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论行政行为司法审查的合法性标准
————从宪法司法化的视角

周萍(1978—— ) 中国人民公安大学行政诉讼法专业硕士生


摘要 现代宪政运动的发展和我国改革深化的国情实践,已经尖锐地提出了这样一个问题:宪法能否司法运用。即法院能否根据宪法的规定来处理案件,这就必然涉及到宪法的司法适用问题。我国《行政诉讼法》第 54条虽然确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则,即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查,但是人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查,并没有明确规定。由于历史和认识的原因,法院对“合法性”均作狭义理解,司法领域中“虚置”宪法。本文以行政行为司法审查的依据作为切入点,建议应明确将“依据宪法”作为合法性审查原则的标准之一。
一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状
我国《行政诉讼法》第54条的规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查,对违法活动通过司法活动予以纠正,并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。” 我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的,把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达,更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准,是在总结司法实践经验,借鉴国外司法审查标准基础上形成的,并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为,该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则,即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查,但是这里,人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查,并没有明确规定。
合法性审查前提下的审查标准:权限、程序正当和适法正确标准。 关于适法正确,它强调行政机关作出行政行为时,所依据或适用的法律、法规、规章,必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认,由于立法的日益增多,加之立法主体的多元化,导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重,从而影响着国家法治的统一,动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地,这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比,这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。
二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系:在当代西方国家,宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象,在英美法系国家,它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典,可以由法院直接适用的宪法性法律,包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容;宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。
美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初,美国人就继承了普通法传统,赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看,许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度,现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系;任何公民都可以违反宪法为由,起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则,解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系:1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定:“下列基本权利作为可直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯,可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们:宪法的基本权利具有直接效力,具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。
法国1791年宪法确立了三权分立原则,法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力,以行政法院直接适用宪法规范行政行为;二是建立宪法委员会,以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法(第五共和国宪法)第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题
1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因
在中华人民共和国五十多年的宪法史上,始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象:一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位,具有最高的法律效力;另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”,没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好,就是用不上”,这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个:一是认识上的原因,人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定;宪法是各种政治力量实际对比关系的表现,是治国安邦的总章程。基于这种认识,在司法实践中,法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据,而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复,通常被理解为 我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》
我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据,就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实,1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法,并没有彻底否定对宪法的直接援引;同时,该《批复》仅针对刑事案件,没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件,对人民法院是否可以引用宪法规定判案,该《批复》既没有肯定,也没有否定,采取了回避态度。

宪法作为最高法,与其他部门法一样,具有法律的一般属性,如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的,其结构又是完整的,那么,同任何其他完整的法律一样,宪法也理所当然地具有直接法律效力。” 宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用,是当代宪法发展的趋势划一。” 实现宪法的司法适用性,是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择。

近年来,随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强,公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样,审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序,使之直接成为法院裁判案件的法律依据,就显得十分必要和迫切。
被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台,改变了长期以来人们存在的 “宪法好是好,就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件,开创了宪法司法化的先河”,“通过诉讼激活了宪法文本”,为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济,宪法可以作为法院判案的直接法律依据。
当然,就理论上而言,既然受教育权被侵犯的案件,可以援引宪法,通过民法方法进行救济,也就意味着,公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济,这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据
法院为什么应以宪法为审查标准呢?这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先,法院适用宪法是实现人民主权的民主政治义务。宪法是以人民主权为逻辑预设的,通常被称为人权保障书。诚然,宪法是国家的根本大法,宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化,人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认,宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计,我国宪法共规定了18项公民的基本权利,其中有9项尚无法律法规加以具体化。 当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时,由于法院负有裁判纠纷的宪法义务,法院既不能将这些案件拒之门外,也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判,法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则,“基本权利就不仅不是基本权利,甚至不是权利。” 在行政法领域,当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时,作为人民主权派生物的司法审查权,就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言,提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民主权的要求,也是制宪的使然。否则,国家权力就得不到制约,人民权利就得不到保障。
其次,作为公民的基本权利——诉权,使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外,还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,……”它是一种保障性权利,公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯,公民行使诉权请求公正解决纠纷时,无论这种权利有无具体的法律加以落实,法院都有责任打开宪法,启动宪法赋予的审判权,并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。 因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予,而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权,就启动了法院的适用宪法的义务。否则,公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现,宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线,既然司法被誉为社会正义的最后一道防线,那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后,宪法适用是世界主要国家的普遍做法,由法院适用宪法审理宪法权利案件,不仅符合国际惯例和社会进步,而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件,既可将宪法规范与其他法律条文一并引用,也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案,法院在判决理由中指出:“??按退学处理,涉及到被处理者的教育权利,从充分保障当事人权益的原则出发,做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理,忽视当事人的申辩权利,这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时,所依据的不是某一部制定法,而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据,确立宪法的司法适用性的意义
建国以来,我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法,另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。 实际情况并非如此,而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在,我国已明确确立建立社会主义市场经济体制,在市场经济条件下,中国社会对法制的依赖性越来越强,最终又有赖于宪法的有效实施。但是,如果在此过程中,宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用,不能建立有效正常的宪法秩序,不能树立起宪法的权威,则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性,是强化宪法实施的基础,是宪法的生命所在。

第一,宪法司法化是实现依法治国,建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序,直接成为法院审理案件的法律根据,那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议,就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现,而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国,如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实,那么就不能实现社会的稳定和繁荣,也不可能真正进人法治社会。
第二,宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”,其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外,还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来,如果不将宪法引入司法程序,那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后,随着社会经济的发展,国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系,与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而,宪法中规定的一些内容仍然没有 在普通法律法规中得以具体化,这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下,如果将宪法排除在司法领域之外,必然会弱化宪法的法律效力。
第三,宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期,不断出现大量的新型社会关系。在此过程中,必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构,应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是,由于普通法律规范的内容一般比较具体,其所调整的法律关系的范围比较狭小,往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样,如果将宪法引入诉讼程序,把它作为调整社会关系的直接法律依据,就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞,对各种法律关系进行全方位的调节。
从我国司法实践的走向来看,最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷的法律适用问题所作的批复无疑是中国宪法司法化的一个起点,将进一步推动我国宪法司法化的进程。宪法应该同普通法律一样,成为保护公民权利的具体法律依据之一。尤其是由于宪法条文具有最高的权威性、高度的.原则性和内容的广泛性,具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的优点,能够解决普通法律所保护的公民权利相对固定和现实生活中公民权利不断扩张之间的矛盾。




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探究我国修宪问题

刁 桂 军
(武汉理工大学 人文社会科学系,湖北 武汉 430063)

提要:宪法乃国家之磐石、九鼎之重器。宪法虽然只是一张写着人民权利的纸,但是从产生、修订到实施,处处都与普通百姓的生活息息相关。我国现行的“八二宪法”已经历了四次修改,并且都是在一片赞成声中以压倒性票数顺利通过的。本文就我国修宪问题探讨其必要性和合理性,并提出修宪成本这一现实问题。
关键词 :合理性,司法化,修宪成本
一、我国修宪背景以及修宪实践
我国的宪政之路一直显得不平坦,受到的外界干涉和冲击比较大。我国建立新政权先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》、“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”和现行的“八二宪法”,从世界宪法历史来看,我国建国以来全面修改宪法的次数有些过于频繁,属于不正常现象。
中国宪法的权威性一直受到严重挑战,可以说在广大人民心目中宪法的地位没有设计者设想得那么高,甚至说宪法曾在中国当代历史上是一个脆弱的玩偶,遭受前所未有的摧残,以至于出现世界历史上极其罕见的违宪的黑镜头,我国前国家主席刘少奇同志举着宪法书大声呐喊,声讨自己的公民基本权利,依然被那些视宪法为无物的人残忍迫害致死,也出现了“七五宪法”中的一些条文,如同标语口号,甚至用上了毛泽东语录。中国曾经出现宪法真空期,那是一个无法无天的令人窒息的人治时期,中国人对于宪法这两个字缺少敬畏和崇高,不像西方宪政国家,宪法的地位甚至可以和他们心中的上帝去比拟,宪法成了他们现实中的上帝,中国人的宪法理念还没有深入人心,甚至是脆弱的。我国现行的“八二宪法”,总的来说是一部充分体现了社会主义的民主精神,具有广泛真实的群众基础和极其深厚的社会基础的,可以说是能得到广大民众认同的一部宪法,随着22年的过去,有关这部宪法的话题越来越多,我认为这与广大民众的宪政意识崛起有很大关系。
当今我国现行的“八二宪法”已经进入第四次大修改了,并且每次都是由中国共产党中央委员会提出关于修改《中华人民共和国宪法》部分内容的建议,由全国人大常委会提出宪法修正案议案,提请全国人大会议审议并且通过。最近一次是十届全国人大二次会议14日下午经过投票表决,高票通过宪法修正案。表决票数是:赞成2863票,反对10票。在这部宪法实施22年里,我国已经对宪法共三十一条内容进行了修改,其中1988年4月12日,七届全国人大一次会议通过了涉及两项内容的第一次宪法修正案;1993年3月29日,第二次修改由八届全国人大一次会议通过,在多达九项内容修改中,值得注意的是国家根本任务表述的改变;1999年3月15日九届全国人大二次会议通过了涉及六项内容的第三个宪法修正案;2004年3月14日十届全国人大二次会议通过了涉及多达十四项内容的宪法修正案。
二、我国修宪成本问题
我承认宪法修改有其合理的一面,也有支撑其的几个理由,(一)、为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化,这是由客观原因决定的,也就是说宪法赖以存在的社会条件在不断变化;(二)、当然这和制宪者认识能力的局限性也有关,例如宪法条文的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等;[1](三)、也存在宪法作为一种政党统治工具,被政党加以利用的因素。我承认宪法必须适应活着的人们所处在时代的发展变化的需要,从我国近几次的修宪内容可以说几乎是在一致赞成声中通过的,就拿2004年十届全国人大通过的宪法修正案,只有区区的10人投了反对票,舆论导向也是一边倒的,理论界也多数为同声附和,这里我要针对的并不是对具体的宪法修改内容,而是从宏观上去探讨修宪的必要性和合理性。
修宪成本问题一定要引起修宪者和宪法理论界的高度重视,因为宪法的修改必然会带来一些负面效应,毕竟修改是经过再次加工的,在我国的修宪成本相对要高一点,因为我国缺乏宪政基础,宪法之光并没有普照中华大地,公民的宪法意识不强,利用宪法维护自身公民利益的思维相对缺失。当然这里并不是反对修宪的本质,修宪确实是宪法不断完善的有效方式,而且有其时代进步要求的合理性,但是一定不能迷信修宪这一方式,过于强调其正面效益或认为根本就不存在修宪成本这一问题。
综观我国近年来的几次修宪,我有以下几点看法:(一)、宪法修改对宪法自身的稳定性和政治的连续性都有消极作用,修宪频繁,很可能会破坏宪政秩序,同时也破坏宪法的权威性,宪法不同于普通法律和具有时代性的政策规定,它是一部具有前瞻性和延续性的根本大法,是一个国家和全体公民为之遵守的行动指南。从近期来看,我国修宪的次数确实是比较多的,比较美国宪法,从1787年5月由12个州的55位代表集会于费城制定出《美利坚合众国宪法》,而后迄今长达217年中没有重新制定新宪法,期间只通过了27个修正案,可以说美国宪法就是一部为解释法所发展,为判例所修饰,为政治传统习惯所扩张的宪法,其语言质朴简短,文义明确,原则上确定而细则上又富有伸缩余地的宪法蓝本。[2]日本自1947年颁布宪法至今,对宪法从未做过修改,保持了很好的连贯性,即使是最近启动的的修宪程序,也都显得困难重重;
(二)、修宪程序应当予以完善,必须将修宪的原则、方式、程序等具体内容具体化和法律化。虽然我国现行宪法第64条规定,全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表有权提议修改宪法。但在我国修改宪法的实践中,通常由中国共产党中央委员会首先提出修改的建议案,然后由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表接受,再向全国人大提出正式的宪法修改草案。这一实践惯例正好反映了我国宪法修改并没有上升到一种全国上下一致的全民大事,党性意志还比较偏重,全民参与性不足,执政党过于轻易地左右宪法发展趋势和走向。在我国,宪法与执政党的关系一直显得比较微妙和敏感。执政党当然可以根据客观形势与条件的变化以及主观认识的发展,认为需要制定和推行某种新的方针和政策,它在推行之前,应当通过严格的、充分的民主程序,使之成为国家的政策或者修改现行的法律和制定新法律;
(三)、修宪固然重要,使其更好地发挥功用。但宪法作为根本大法,为人们心中的法律信心基石,修宪理应慎之又慎,而且即使到了非修不改的时候,也必需采取更为复杂和谨慎的法定程序,接受最广泛地监督,让宪法修改程序变得更加严密。宪法其理念信条是应该凌驾于国家之上的,决不能使宪法成为一种简单的统治工具,局限于时代的束缚,其内容本身应该具有前瞻性和引导性,宪法应具有很强的稳定性,这样才可能使广大人民对宪法的权威性产生敬畏之心。宪法权威的历史惯性思维非常重要,需要长达数十年或上百年的精心呵护和打造,为了维护宪法的绝对权威性,让率土之滨皆受宪法之光,让所有人对宪法的权威产生敬畏,以制约任何一种极端权利,以达到某种程度的权利平衡及关系和谐。
三、对于我国修宪的建议
从确保宪法的延续性和权威性的角度考虑,宪法即使出现一些小瑕疵或漏洞,如果不至于影响社会稳定和人民的宪法理念的基石,则要尽量考虑不修宪,应该多采用宪法解释的途径。人们对一部权威并且稳定的宪法产生的信任感和敬畏感,这种效果是不易达到的。不是说只要把宪法条文修饰得面面俱到,符合当代的特征就可以解决问题的,当宪法的实际实施效果不甚理想时,再冠冕堂皇的修饰也无补于是。实质上每修改一次宪法,其付出的成本与代价是很大的,这其中会产生修宪成本的现实问题,孰轻孰重并不是一时能够体察出来的。宪法一定要保持其连贯性和独立性,宪法不同于普通部门法和实体法,一部好的宪法不仅仅在于其设计的条文内容,而是其在一个国家的实际地位,处于何种位置,真正起到根本大法的指导和制约作用,让一个国家内外部的各种关系趋于和谐。我国宪法规定了18项公民的基本权利,但时至今日只有其中9项制定了具体的法律加以保障,另9项则长期停留在“纸面”上,缺少成为实践中的权利的必要渠道。这种状况显然不利于对公民宪法权利的保护,也不利于维护宪法作为国家根本大法的最高权威和尊严。我国现行的宪法修改经历里,过往的三次修宪,共计十七条,已经完成的最新一次修宪,共计十四条。细心的人们注意到,在这三十一条宪法修正案中,有多处一修再修。频繁地修宪甚至让人们产生不安为本不高的宪法信任值增添了不稳定因素。
当然对于我国目前宪法现状而言,可以朝着以下方面和趋势去发展:(一)、中国宪法必须走司法化道路,因为宪法的主要特征是法律性,从宪法的法律特性及司法机关的性质、公民需求等因素,决定了宪法只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。[3]我国近几年似乎有了些动作,2001年7月24日,最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。该批复以宪法为依据,认定陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了荠玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。《批复》立即在社会公众中引起强烈反响,成为司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”。寥寥数语《批复》最大的贡献在于,首次在司法解释中提出了司法机关应当保护公民依据宪法规定所享有的基本权利,对唤醒人们几近沉睡的宪法观念和宪法权利意识起到了巨大作用;(二)、不断唤醒民众的宪法意识,我国的宪法建设之路不能只停留在上层的单方面行动,没有良好的群众基础,宪法也只能成为华而不实的空文,只有自觉和主动地去营造大的宪政环境,灌输的是合宪的理念和思想,让宪法意识在人民大众中生根发芽,茁壮成长;(三)、合理地处理好宪法和执政党的关系。我国的宪法是党领导人民制定的,宪法序言中也规定了,宪法必须在党的领导下贯彻执行,并且党自身必须在宪法的范围内活动。这是宪法实施的关键。但从我国宪法成长历史来看,过去的一些领导人缺乏这样的观念,在实际生活中,党和党的组织往往处于宪法之上,不按照宪法的规定办事,结果只能使宪法虚置,这样对宪法权威性是一种严重打击;(四)、加强宪法监督和建立违宪审查制度。我国宪政之路是非常坎坷和艰辛的,比如说1954年宪法本身对维护宪法尊严、保障和监督宪法实施没有给予应有的重视,缺乏有效的规定。虽然规定了由全国人大来监督宪法的实施,但由于没有专门的机构和程序,致使这种规定形同虚设。面对当时不断出现的违宪行为,全国人大竟没有表达任何不同的意见,更没有采取任何措施。到后来,全国人大连其自身的存在也无法维持下去了,更谈不上宪法监督。当然,宪政之路并不是一蹴而就的,需要一定的时间和步骤,从目前的状态中看,似乎理论界也开始有了这种实际行动去加以驱动。去年3月17日,走在广州大街上的27岁的孙志刚突然被收容了,随后在广州市收容站被打死。“孙志刚事件”披露后,迅速引起了社会空前关注。北京大学教授贺卫方等5位学者也以公民的名义再次联合上书全国人大常委会,特请全国人大依照宪法组成“特定问题调查委员会”,对孙志刚遇害一案的经过、当前和未来的调查处理情况以及收容遣送制度的实施状况,进行独立、公正和权威的调查。近几年学者和专家纷纷提出实质建议,并能得到公众的注意和执政者的回应,种种迹象确实让我们看到中国宪政之路的希望。
四、我国宪法之路展望
宪法修改带来不只是正面影响,更不是能“包治百病”的,其负面影响也是非常大的,修改成本还不能够短期衡量。修宪当然也是一种选择方式,在某种阶段也是可以让人们接受的,但必须有一种良好的体制去运行它,虽然得到的结果是一样的,但其效果和影响却是大相径庭的。合理的体制设计绝对是必要的,因为制度的不完善和缺陷往往会冲破一切所谓的道德防线和美好幻想,仅仅通过自身内心驱动的自律去抵挡来势汹汹的外界诱惑和干扰,是不能够要求每一个人都能做到的。从近几年查处的反贪案件来看,集体贪污受贿层出不穷,就不能仅仅从道德修养缺失去解释了,当绝对权利缺少制衡的话,就必然会出现绝对腐败的温床。让宪法成为人民大众值得信赖和足以期盼的力量,就必须通过合理的制度去保障和维护它,不能让它轻易遭受打击和破坏。中国宪法要处于一种上升趋势,恢复原本设计的地位,就必须从体制上、观念上真正赋予宪法的发展空间,真正发挥其实质效力,真正使中国走上民主法治的宪政道路。

[参考文献]
[1] 徐国栋 民法基础原则解释[M]中国政法大学出版社,1992,143页
[2]肖泽晟 宪法学——关于人权保障与权利控制的宪法学[M] 科学出版社,2003,138页
[3]刁桂军 试探我国宪法司法化问题[J]武汉理工大学学报社会科学版2003(12),67-69页



刁桂军 武汉理工大学人文社会科学系2001级本科生
联系方式:海虹3栋—517 电话:50855834
2004年3月3日定稿

《物权法》对国资监管提出新挑战
刘卫华/李华振

摘要:《物权法》作为我国法治建设过程中的又一个重要里程碑,对国有资产亦带来了一系列新的冲击。具体包括:国资地位趋向脱魅化;国资界定趋向规范化;国资保护趋向市场化;国资追缴趋向分类化;国资监管趋向体系化等五个方面。
关键词:物权法;国有资产管理法;善意取得;国资监管



有人认为《物权法》对国有物权的保护远远不够,其实国有资产流失问题的症结,既非《物权法》上国有资产权利归属问题,也不是特殊保护问题,而是国家所有权如何行使的问题。传统上,由于国资在国民经济中居于主导地位,在经济命脉、国家安全等方面负有特殊的社会责任,在这种大背景下,我们只讲所有制,而不讲所有权;[1]只有根据所有制来区分的企业法,而没有不区分所有制的物权法。国有资产因此而受到优先于私有财产的特殊保护,这就导致长期以来,国资被“加魅”了。这一加魅,就使国资凌驾于私有财产之上,以居高临下的特殊身份去参与市场竞争,[2]从而导致了种种市场待遇的不平等、市场机会的不均等、市场成本的不对等。
一、国资地位趋向脱魅化
在现实中,不对等处处都在。一个国有企业和一个民营企业,都到国有银行贷款融资,在不平等的待遇下,即使国有企业不具备偿还贷款的能力,国有银行也会贷给国有企业,而不贷给民营企业;[3]而如果按照平等原则,则国有银行只看你是否具备偿还贷款本息的能力,只要具备,就贷款给你,不管是国企还是民企。现代市场经济的基础是平等,平等包括市场主体法律地位的平等、法律适用的平等、法律保护的平等。平等要求各个市场主体不管是国有还是私有,都在同一起跑线上平等竞争,适用同样的法律规则,承担同样的法律责任。[4]可以说,没有平等就没有公平和公正,没有平等就没有良好的交易秩序。
《物权法》讲的平等,包括三方面内容:(1)各种市场主体对相同的物权享有同等权利;(2)适用相同的市场交易规则;(3)当物权受到侵害时,侵害人承担同样的民事责任。打破了传统上对国资的特殊身份优待,明确规定不再区分所有制性质,一律平等。这一规定,实际上就推动了国资由原来的“加魅”变成“脱魅”,脱去原来笼罩在国资头上的特殊光环,不再因其身份而受到特殊待遇,必须如同其他财产一样平等地参与市场竞争。
脱魅之后的国资,要想发挥其作用,就必须参与市场竞争。资产的生命在于运动,而一个最显然的经济原理是,市场本身就意味着风险,没有损失就不是市场经济,包括国有资产在内的任何资产,只要它参与市场运动,就必须可买可卖、可增可减、可生可灭。不可能使国资在任何时候、任何条件下都只能保值、增值而不损值、减值。我们制定法律,不管是现在的《物权法》还是将来的《国有资产管理法》,目标只能是最大限度地减少国资的“非市场化损失”,而不可能制止市场化的长或消、生或灭。
国有经济与非公有制经济处于同样的法律地位,在市场交易中不存在法律上的任何优先权。在发生物权争议时,国有企业也只能以平等的市场主体身份,通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决纠纷。国有资产不再因为公有性质而受到神圣不可侵犯的特殊保护。因此,在平等原则下,如何加强对国有资产的监管,为国资管理部门提出了一个全新的课题。
二、国资界定趋向规范化
国有物权的范围具体包括哪些,在过去的一些法律规定中是不清晰明确的,仅是笼统抽象的规定,《民法通则》中规定的也不够周延,《物权法》第45—52条明确规定了哪些物权专属国家所有,[5]同时《物权法》第53-55条规定了国家所有权行使的基本规则。
《物权法》的这些规定,弥补了以前的法律对国有物权规定不明确、不具体、不系统的缺陷,为国有物权提供了明确的法律依据,有利于更好地保障国资安全,更有力地打击国资流失现象。
三、国资保护趋向市场化
国有资产流失是个严峻的问题。国有资产的流失将会经过重重环节,对其负责的人包括哪些?谁应承担这个责任?《物权法》在第56-57条规定,明确回答了这一问题。
类似的内容虽然在其它法律中也有所体现,但都比较零散。《物权法》对国有资产的保护主要采取两种方式:一是通过合理的物权制度设计,强化物的合理利用,保障物的效用得以充分发挥,实现国有资产保值、增值;二是通过物权保护制度设计,堵塞国有资产流失的漏洞。[6]
值得注意的是,《物权法》对国资的保护,其法律责任并不是超越于其他类型的物权之上的。因为,国资作为一种市场要素,与其他的市场要素一样,必须在市场上不断地“流转”,而在流转的过程中,就不可避免地会出现一些市场化的风险,有风险就会有损失,不会有绝对的保值增值。[7]因此,应区分国资的“市场化损失”与“非市场化流失”。《物权法》规定的这些法律责任,只能适用于那些导致国资非市场化流失的不法分子,而不能适用于那些虽然已经尽了职责、但因为市场化的风险而致使国资损失的经营者。
四、国资追缴趋向分类化
市场经济在本质上是陌生人之间进行的非信任交易,而不是熟人社会中的信任交易,人们无法去调查、去判断对方用于交易的财产究竟是不是合法财产、是不是拥有真正的处分权,因为如果每一笔交易都要进行合法性调查的话,交易成本将高的不可接受,市场将无法运转。[8]这就是善意取得制度存在的基础。
《物权法》第106条规定了善意取得制度,这在我国是一个全新的制度,将对国资监管产生深刻的影响。善意取得制度是近代民法上一项致为重要的制度。所谓善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人财产的让与人,在将其不法占有的他人的财产交付于买受人后,如果买受人取得该财产时系出于善意,则其取得该财产的所有权,原所有人不得要求受让人返还。[9]
《物权法》规定的善意取得制度,将为国资监管带来新的考验。因为,在没有善意取得制度时,凡是非法财产(当然包括被不法分子非法占有的国资),在案件查办时一律无条件予以追缴。但是,《物权法》的善意取得制度却对此做出了不同的规定:(1)如果非法财产已经被第三人“善意取得”,则不得追缴;(2)只有在第三人是“恶意取得”时,才可以追缴。
善意取得制度的立法目的,当然不是为了保护侵吞国资的不法分子,而是为了保护善意第三人(买受人)的信赖利益,维护交易安全和市场秩序,符合国际通行做法。
善意取得必须满足以下几个要件:[10]一是主观上善意,即第三人作为买受人,他不知道、也不可能知道这是非法财产,在主观上没有故意受让非法财产的心理;二是付出了相应对价,即通过合理价格购得,而不能是赠与等不付对价的无偿行为;三是渠道合法,一般而言,如果是从公开市场上购得的,就为合法,而如果是从黑市购得,则推定为渠道不合法。
这样,被不法分子通过贪污、挪用等手段而非法占有的国有物权,一旦进入市场流通领域,被第三人善意取得,则司法机关在办理国资流失案件时,就不能再像以前那样一律追缴,而应区别对待:对于尚未转让的非法财产,当然应予追缴;对于虽已转让、但第三人为恶意取得的非法财产,也可追缴;但对于已经被第三人善意取得的,则不得向第三人追缴该非法财产自身,只能向不法分子追缴转让该非法财产所得的价款。
从善意取得的这些规定来看,虽然可以通过追缴转让该非法财产所得的价款来挽回国资损失,但问题在于:[11]第一,转让非法财产时的价格往往较低,远不能与被侵吞的国资应有的价值相当;第二,由于善意还是恶意是一种主观心理状态,所以,在实际操作中往往很难判断第三人受让该财产时是不是善意;第三,转让非法财产之后所得的价款,往往被挥霍或转移一空,追缴回来的可能性不大。
虽然《物权法》的本意并不在于纵容侵吞国资的不法行为,但是,由于善意取得制度在实际操作中难以做出反证(即反证第三人是恶意取得),往往只能按善意取得处理,这就对国资监管提出了挑战。由于《物权法》以“平等原则”为立法宗旨,它本身解决不了这一问题,还必须借助其它的配套法律来解决。
五、国资监管趋向体系化
尽管《物权法》对国有物权进行了规定,甚至在平等的基础上还略有倾斜地对国有物权进行了一定程度的保护,但是,有人还是认为《物权法》对国有物权的保护远远不够。对国资的保护远不是一部《物权法》所能承担起来的重任,不能把治理国有资产流失的重任全部让《物权法》来担承。
《物权法》的功能在于明确物的归属,保护权利人的物权。它主要规定三个方面的内容:一是物的归属,二是物所体现的权利义务关系,三是物权的法律保护。它的作用是:一方面,通过划分各种权利的界限,明确公权与私权;另一方面,为权利人充分利用财产提供良好的法制环境,以便最大限度地发挥物的效用。也就是说,《物权法》所规定的,是尽量超越所有制、适用于不同类型所有权的普适性的规则,争取尽量做到把国有物权、集体物权、私有物权一视同仁。
为什么国有资产不能受到特殊的保护?市场是天生的平等派,市场交易属于民事法律关系,其基本属性就在于当事人均为平等的民事主体。国家作为民事法律关系的主体,也必须与交易的对方处于平等地位,遵循法律面前人人平等的原则。如果国有资产受到特殊保护,就会与其他资产形成不平等的关系,导致权利保护体系的破坏和市场交易链条的断裂。
实际上,国资的根本问题并不在于《物权法》没有对它进行特殊保护,而在于国家作为所有权的主体,仅仅是一个抽象的存在,无法由具体的权利主体行使其权利。在市场交易中,如果是私人财产,则产权很清晰,所有者都希望多盈利,因为他的个人利益与交易的盈利状况是“正相关”的;而国有资产并不这样,有些是“不相关”,盈利多少与作为代理人的经营者关系不大;有些甚至是“负相关”,国资盈利越少,经营者通过关联交易侵吞的可能越多。[12]
国有资产主要是通过以下三个环节流失:一是投资流失,即由于投资决策所导致的国有资产损失;二是交易流失,即由于交易监管不到位而导致的损失;三是管理流失,即由于管理不规范、效率低下所造成的损失。这三个环节,投资流失是宏观性的流失,涉及国家投融资体制问题;交易性流失是中观性的流失,涉及监管体系是否完善、交易程序是否透明的问题;管理流失是微观性的流失,涉及国有企业治理结构是否有效、管理是否规范的问题。这些环节都与《物权法》无关,都是《物权法》所无能为力的。
国家如何管理国有资产并实现保值增值,如何建立完善的国家所有权行使主体制度,已经远远超出《物权法》的功能范畴。上述问题不是《物权法》所能解决的。

参考文献:
[1]赵万一.论国家所有权在物权法中的特殊地位[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(1).
[2][法]蒲鲁东.什么是所有权[M].北京:商务印书馆,1982.
[3]李芳.物权法的宪政价值[J].理论前沿,2006,(16).
[4]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[5]张鹏.物权法定原则的肯定与否定——评《物权法草案》对物权法定原则的新近修改[J].法学,2006,(12).
[6]赵中孚.民商法理论研究(第二辑)[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[7]毛玮.论物权行为的实践性[J].学术研究,2006,(12).
[8]孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2001.
[9]孙冬花.我国善意取得制度现状——对《物权法(草案)》(第三次审议稿)相关规定的评析[J].法制与社会,2006,(12).
[10]王崇敏.中国物权制度[M].内蒙古:内蒙古人民出版社,2003.
[11]赵岚.论现代物权法的经济意义[J].法制与社会,2006,(11).

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