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　　　　　　　　　　　　　论知识产权的私权属性
　　　　　　　　　　　　　　　——关于“知识产权的公权化理论”的置疑

　　内容提要: 知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性，以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论，并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读，知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。


《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在序言中明确指出知识产权是私权。“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权，可以归入民事权利范畴。

但是近年来，随着科学技术特别是信息技术的长足发展，知识产权客体的类型也在不断的发展和变化，随之而来的就是理论的创新和发展，其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。

不可否认，虽然知识产权公权化理论有其合理的一面，是知识产权理论创新的大胆尝试，对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是，笔者认为，知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权，它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性，那它就不是真正的知识产权，就应该划归别的部门法调整了。

一、“知识产权公权化学说”的理论依据

在“知识产权的公权化”学说支持者日趋增多的背景下，探求这一学说的客观背景或者说理论依据，是反思这一学说合理性的基础。

（一）依据之一：知识产权的公法化趋势

由于国家干预的广泛出现，导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制，凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是“公”、“私”融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]

私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显，主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性，与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入，这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题，另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征，认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向，有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和“法律社会化”的影响会越来越强烈，最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。

（二）依据之二：国家授予与确认

知识产权公权化理论认为，“政府角色”在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位，主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的，而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预，包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制，但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此，有些学者认为，知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。

（三）依据之三：社会公益与利益平衡

知识产权公权化理论认为，知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种“平衡”是一种动态的平衡，它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡，从这一意义上说，源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上，如果没有国家公权力的干预和控制，社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制，不利于社会的发展和进步。但是，干预和控制过多会导致保护不力，又会使权利人无法从中获利，打击其创新的积极性，不利于知识和技术的创新，总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点，即保护权利人获得合适的回报，也使得社会公众利益不受影响，这体现了公法和私法一定程度上的整合。

二、“知识产权的公权化”学说的合理性反思

对于“知识产权的公权化”学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思，可以发现，上述支持“知识产权的公权化”的理由颇为脆弱，难以支撑这一日渐有影响的理论学说。

（一）合理的置疑：私法的公法化能否等于私权公权化？

将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出：它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是，现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为，公权是关于社会公益方面的各种权利，私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为，公权是关于国家和公民之间的权利，而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为，公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外，还有主体说、权力服从说等等。事实上，每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻：“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[6]正因为如此，公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而，一些学者便认为，私法公法化相应地导致了私权公权化。

应当说，私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权，就必然会产生一系列问题，这些问题主要集中在贫富差距加大，社会财富集中在少数人手中，不能物尽其用，由此导致许多社会矛盾，这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾，一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。

私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被“私法自治”理念所“保护”的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果：一是限制了私法自治；二是产生新的法律部门。比如，劳动法，经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。

那么私法公法化会导致私权公权化吗？我们认为，国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性，只是对知识产权的一种限制而已。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此，知识产权作为一种私权，被限制后仍然是私权，不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。

（二）对于公权力的干预与权利限制问题的反思

关于公权力的干预与权利限制的影响，是必须深刻反思的现实问题，对于这一问题的认识不清，正是“知识产权的公权化”学说出现的根本原因。

1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利，其在各个环节都有公权力的存在。比如，知识产权的产生要由国家公权力确认，知识产权的保护要有国家公权力的干预，等等。于是乎有些学者认为，知识产权不能不可避免地具有公权的属性。

浅谈中国传统法律文化与社会主义法治

中国政法大学研究生 姬晓红



前言：
党的十五大正式将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物，它强调的不只是国家通过法律来控制社会，而且也强调国家本身受法律的支配，强调法律至上，法律面前人人平等，反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择，但是追本溯源，由于各国受传统法律文化的影响，彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。本文试图从中国传统法律文化入手，探讨在建设社会主义法治国家的道路上，应正视和思考的几个问题，以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史，造成传统的断裂。
一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。
马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍然没有实现法律的现代化。
1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。” 1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以民为主”，“息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统相比，根基尚不够牢靠。否则，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”，也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。
中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展，对西方的法律文化要采取“拿来主义”，即“取其精华，去其糟粕”。而要做到这一点的前提是，我们必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。
二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。
当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为，文化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型文化，隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式；理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。 它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。
从本质上讲，法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是一个放大了的家庭，而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代，更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。
古代中国的王权是至高无上的，所谓“普天之下，莫非王土；率土之宾，莫非王臣”，古代中国只有一个人的权利，其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念，也失去了生长出法治的机会。
现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时，这一异质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。
(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。
古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。 这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。
强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。
欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只是矫揉造作的形式，倘若虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方方面面，那么国家还有什么巨大的作用！人类思想的精神还有什么崇高的作用！当人们考察中国历史的前进历程，研究它的活动的时候，谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧！这是一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。”
今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下，中华民族的人民习惯了顺从、忍让，无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，理所当然地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。
（二）中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。
直至今日，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分”。 在这样的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。
受中国传统法律文化的影响，中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立场，唯恐惹祸上身。
（三）传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平等。
纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。
此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。
三、中西合璧，取长补短。
中国要奋起，历史不能退回，我们实在没有耐心去慢慢的培育法治生成的历史土壤，因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。
（一）理智地看待道德。
在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂，但是我们在发扬道德优势的同时，还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人，趋利避害是人的本能，舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操，不能以此来要求普通的民众，因为普通人是无法真正做到这一点的，如果一个制度建立在人性善的基础上，那只是一种理想，这个制度就会失去它所存在的最初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时，应该借鉴西方国家的法治理论，尊重人，给与人充分的自由，同时要勇敢的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制。
（二）认真的对待私权利。
法治要想真正地深入人心，就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学，法治能够在西方社会始终成为热门话题，与西方法治的主要价值观念——自然法对人的终极关怀的关注密不可分；而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下，法律是以义务为本位的，中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然，难以成为国人的自觉自愿行为，就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够，不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。
现在我国在法治建设这一大好环境下，在有制度支持的同时，要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教育掌权者尊重公民的权利，另一方面要鼓励公民积极行使权利，争取权利，维护权利，只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。
（三）充分地培养民主平等。
民主简而言之就是人民当家作主。西方使用的"Democracy"有以下几种不同的涵义：其一，由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式，通常称为直接民主；其二，公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的政府形式，称为代议制民主；其三，在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多数人权利的政府形式，称为自由民主或立宪民主；其四，任何一种旨在缩小社会经济差别（特别是由于私人财产分配不均而产生的社会经济差别）的政治和社会体制，此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等，所有人都应受到法律的同等保护和同等对待。平等权利是不可剥夺、不可让渡的。平等权的目的是为了让每个人享有最大限度的选择自由，充分实现人在各个方面的才能。平等权同时意味着可以享受个人不可剥夺的基本权利的自由，因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在我国要开花结果，我们首先要鼓励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬尊重父母，同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情，父母对孩子给与指导和帮助，而不是要予以命令、强制和批评。其次要培养公开、平等、竞争、择优的用人机制，为优秀人才的脱颖而出创造了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的"暗箱操作"走向"阳光操作"。公选注重人才的自选性，让人才所在单位部门推荐、发动群众民主推荐、鼓励人才自我推荐，从而给优秀人才脱颖而出创造了机会。这样通过外部环境外在地来逐渐改变人们的传统思维方式，使我们隐型层面的法律文化迅速的适应显型层面的要求。