广元市人民政府办公室关于印发《广元市公益性岗位开发和管理暂行办法》的通知

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摘要：本文仅就“婚内强奸”与我们通常所说的强奸罪进行简单的比较分析并对“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务相悖”进行浅论。
关键词：婚内强奸 强奸罪 夫妻 同居

前言：因“婚内强奸”入刑的案例在我国已经不止一件，但是，我国并非判例法国家，并不因为先前存在因“婚内强奸”而入刑的案件就将这些案件作为以后发生案件的判案依据，目前，我国法律上并不承认“婚内强奸”，本文仅就这一系列热点问题进行浅论。
正文
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。在所有的国家，强奸行为都属于犯罪行为。
“婚外强奸”就是指刑法条文中的“强奸罪”。强奸罪的犯罪主体为特殊主体，即年满14周岁具有刑事责任能力的男子，但是在共同犯罪的条件下，妇女教唆或者帮助其他男子强奸被害妇女的，以强奸罪的共犯论处。因此，我们通常所说的“婚外强奸”的主体就是指除了与自己建立起夫妻关系的年满14周岁的具有刑事责任能力的男子。也就是说，“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别就在于犯罪主体的区别。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的共同点就表现在犯罪所侵害的客体相同，犯罪主观方面相同，犯罪客观方面相同。所侵害的客体是妇女性的不可侵犯的权利。犯罪的主观方面均表现为直接故意，并且具有强行奸淫妇女的目的。客观方面，均表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性行为或明知妇女不知情，以诱骗、诱导的方式，让妇女同意与其发生性行为。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的相同点很好理解，难点在于两者构成犯罪主体的区别以及如果在婚姻法上正式成立了“婚内强奸”从而把“婚内强奸”的“强奸行为”也作为“强奸罪”而在我国刑法中入罪，那么是否与婚姻法中夫妻双方自结婚以后便具有同居的义务相悖呢？这正是理解“婚内强奸”这个概念内涵的难点也是重点。在2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，自2011年8月13日起施行的《婚姻法司法解释三》也未对婚内强奸进行规定。当然，在婚姻法中没有规定“婚内强奸”行为，更未出现在刑法典中，在目前我国的刑法中，并不承认“婚内强奸”行为，也就是说，在婚姻存续期间，与自己的妻子强行发生性关系并不构成强奸罪，这可能主要考虑的是“婚内强奸”在刑法上入罪的条件还尚未成熟，另一方面还考虑到把“婚内强奸”作为“强奸罪”进行取证在实践中具有一定的难度。由于这种行为是在夫妻共同生活过程中发生的，外界一般无从得知，现场也不易保护，即使有性行为，也很难认定是否采用了暴力或胁迫的手段，妻子当时的主观心理状态更是无从查证，最终定罪的难度非常大。比如说妻子在法庭上举证说自己被丈夫强奸，举出证据说明自己已经与丈夫分居多年，而后又举出丈夫与自己发生性关系的证据，但是这并未能充分说明当时丈夫与其发生性关系就是违背妻子个人意志的，丈夫可以举证说自己近段时间与其妻子感情已经复合，虽然曾经有分居的客观现实，但是现在两人却恩爱有加。在这种情况下，法院就很难操作，也很难找到有利于妻子的具备合法性、客观性、关联性这三要素的证据并从而形成一条完整的证据链条。但是，如果丈夫的“强迫性行为”对其妻子造成伤害，达到法定标准的话，可以构成“故意伤害罪”。
当然，在目前的法学实践中，有关学者正在积极呼吁“婚内强奸”的入罪，同时，也为这一行为的入罪积极地做着理论及实践操作方面的努力。因为从法律条文和理论上来讲，“强奸罪”的定义及内涵就是已经年满14周岁的具有刑事责任能力的成年男子违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，在这里，并未强调犯罪主体是否必须是自己的已婚丈夫还是陌生人，而“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别正是犯罪的主体方面具有的特殊性。因此，只有在我国法律制度逐步完善的情况下，在各位专家的不断努力下，真正做到保护妇女的应有权益可能才会真正实现。
另外，“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务”相悖主要存在一个甄别。就是“夫妻双方的同居义务”是不是法定的。同居，是一种实质意义上的权利义务，并不仅仅指夫妻在形式上共同生活于同一场所， 还包括夫妻间精神上的相互理解和慰藉， 物质上的相互扶持以及夫妻间应有的共同的性生活三个主要方面。我国婚姻法中没有明确规定同居义务。但是，基于同居在婚姻生活中的重要性，1989 年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》中将婚后“未同居”、“因感情不和分居满三年”、“判决不准离婚后分居一年” 等视为婚姻名存实亡， 作为认定夫妻感情却已破裂的具体标准。修正后的《婚姻法》第三十二条将“因感情不和分居满二年”、“调解无效”，作为准予离婚的法定情形。同居既然并非夫妻的法定义务，夫妻一方自然不得提起履行同居义务之诉。对于夫妻同居问题，应由夫妻自我协商解决，任何一方不得违背对方意志强迫与之发生性行为。如果一方不愿意同居或者不愿意继续同居生活，另一方可以根据《婚姻法》第三十二条请求离婚，并以此为理由要求获得一定的经济补偿。因此，既然夫妻之间的同居义务并非是法定的，那就是说，妻子可以不履行自己与丈夫的同居义务，当然也可以不履行其中的相互发生性关系的义务，如果丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，那就可能构成“婚内强奸”（当然，前提是婚内强奸已经立法）。因此，从这个意义上说，如果将“婚内强奸”立法的话，并不违背现行的婚姻法，因为现行的婚姻法也并未将“同居”作为法定义务。
因此，在这里，笔者呼吁我们的立法者、专家加快健全法律法规的步伐，尽快弥补法律中的空白，尽早做到更好的维护妇女的权益，同时也加快了我国由法制社会迈向“法治社会”的步伐。
结语
将“婚内强奸”立法甚至入刑到底有没有必要性，在理论界一直争论不断，从更好地维护妇女权益的角度来讲，将“婚内强奸”立法甚至入刑有一定必要性。

参考文献：《河南公安高等专科学校学报》2009年第6期杨培《论夫妻同居义务—空床费事件引发的思考》；
《中华人民共和国婚姻法》，1981年1月1日实施。


作者：中铁二十局集团有限公司 马婧



陕西省人大常委会


陕西省农村集体五荒资源治理开发管理条例
陕西省人民代表大会常务委员会



1999年4月1日经陕西省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议通过

第一章 总 则
第一条 为了加强对农村集体五荒资源的管理，治理水土流失，改善生态环境，促进农业可持续发展，根据《中华人民共和国水土保持法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省农村集体经济组织五荒资源使用权的转让和五荒资源的治理开发活动。
第三条 本条例所称五荒资源是指农村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒滩、荒沙、荒水等。
第四条 治理开发农村集体五荒资源，应当坚持合理规划的原则，治理和开发相结合的原则，以小流域为单元进行综合治理的原则，实行承包、租赁、股份合作、拍卖使用权等多种方式并举的原则。
第五条 各级人民政府水行政管理部门主管五荒资源的治理开发，负责规划、协调、服务、监督、指导和日常管理工作。
各级人民政府土地、林业、农业等行政管理部门按照各自职责，做好五荒资源的治理开发工作。
第六条 各级人民政府应当鼓励农村集体经济组织成员及其他组织、企事业单位、社会团体和个人参与五荒资源的治理开发。
第七条 各级人民政府对五荒资源治理开发中做出显著成绩的单位和个人，应当予以表彰奖励。

第二章 五荒资源使用权的转让
第八条 五荒资源使用权的转让应当遵循公开、公平、公正、自愿的原则。
第九条 五荒资源使用权转让前，应当明确权属，划清地界；权属、地界不清的，由县级以上人民政府确认后方可进行转让。
禁止农村集体经济组织将国有土地变为集体所有，转让其使用权。
第十条 五荒资源使用权的转让方：农民集体所有的五荒资源依法属于村农民集体所有的，为农村集体经济组织或者村民委员会；分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，为村内各该农村集体经济组织或者村民小组；属于乡（镇）农民集体所有的，为乡（镇）农村
集体经济组织。
第十一条 五荒资源使用权受让方：本农村集体经济组织成员及依法取得受让资格的其他组织、企事业单位、社会团体和个人。
农村集体五荒资源使用权的转让，在同等条件下，本农村集体经济组织成员享有优先受让权。
第十二条 农村集体经济组织转让五荒资源使用权之前，应当广泛征求村民意见，成立有村民代表参加的转让机构，负责转让的具体工作。
转让机构应当拟定转让方案，内容包括：转让范围、方式、程序、估价标准、治理开发要求、转让年限等，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后方可实施。
转让方案实施前二十日，应当报乡（镇）人民政府和县级人民政府水行政管理部门备案。
第十三条 拍卖五荒资源使用权，由农村集体经济组织委托转让机构按照以下程序进行：
（一）公布五荒资源使用权拍卖方案；
（二）审查竞标人的资格和治理开发方案，确定竞标人；
（三）收取竞标人缴纳的保证金；
（四）组织竞标人现场踏查，明确转让五荒资源使用权的范围和相关事宜；
（五）召开竞标会议，公开决标；
（六）组织转让方与中标人签订拍卖合同；
（七）竞标结束后，七日内如数退还未中标人的保证金；中标人的保证金可折抵为转让金。
拍卖活动应接受县级人民政府水行政管理部门和乡（镇）人民政府的指导监督。
拍卖合同签订后，报乡（镇）人民政府、县级人民政府水行政管理部门备案，并由县级人民政府颁发五荒资源使用证。
第十四条 以承包、租赁、股份合作等方式取得五荒资源使用权的，其程序参照第十三条规定执行。
第十五条 五荒资源使用权转让合同应当载明下列主要内容：
（一）五荒资源现状；
（二）使用权转让期限；
（三）治理开发目标、内容、进度、标准；
（四）转让金的支付方式；
（五）违约责任；
（六）治理开发前和合同期满后，财产的处置；
（七）双方约定的其他事项。
五荒资源使用权的转让期限，最长不超过五十年。
第十六条 转让文书等有关材料应当及时整理，一式三份，由县级人民政府水行政管理部门、乡（镇）人民政府、农村集体经济组织分别存档。
第十七条 受让人完成治理开发目标任务百分之三十以上，经县级以上人民政府水行政管理部门认定、农村集体经济组织同意，可以转让五荒资源使用权，依法签订再转让合同。
第十八条 五荒资源使用权依法抵押、继承和再转让，年限不得超过原合同的剩余年限，并依法办理土地使用权变更登记和抵押登记手续。
五荒资源使用权的受让人、继承人，应当履行原合同约定的权利和义务。
第十九条 承包、租赁、拍卖合同期满后，或者依法收回，或者土地灭失时，转让合同即行终止。
承包、租赁、拍卖合同期满后，在同等条件下，原受让人享有优先受让权。
第二十条 因国家建设征用已转让的五荒资源，可依法变更、解除合同。
第二十一条 五荒资源使用权转让的收入，归农村集体经济组织所有，用于本集体经济组织的水利水保等基础设施建设，不得私分、截留、挪用。
第二十二条 五荒资源使用权的转让合同，不得违反法律、法规。

第三章 五荒资源的治理开发
第二十三条 五荒资源开发应当坚持生态效益、经济效益并重，工程措施、生物措施、保土耕作措施相结合，因地制宜、统筹规划、综合治理、合理开发，以促进五荒资源的持续利用。
第二十四条 乡（镇）人民政府依据土地利用总体规划和水土保持规划，制定五荒资源治理开发规划，经县水行政管理部门审定后，报县级人民政府批准。
第二十五条 五荒资源使用权的受让方应当依据乡（镇）五荒资源治理开发规划，提出治理开发方案。方案应当包括五荒资源四至、面积、治理开发目标、措施、达标期限。
第二十六条 五荒资源使用权受让人在合同规定的范围内，有治理开发和生产经营的自主权。对五荒资源开发后新增的财产享有所有权。享受各级人民政府和各部门制定的有关优惠政策。
第二十七条 五荒资源使用权受让人在治理开发活动中应当遵守法律、法规，不得造成新的水土流失。
第二十八条 农村集体经济组织应当自觉维护五荒资源使用权受让人的合法权益，为其治理开发活动创造必要的条件，认真履行合同规定，不得因承办人和负责人的变动而随意变更合同内容或者解除合同。
第二十九条 五荒资源治理开发活动中禁止下列行为：
（一）在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物；
（二）毁坏道路、水利水保和其它公用设施，造成新的水土流失；
（三）进行其他违法开发。
第三十条 水利、水保、土地、农业、林业等部门应当指导农村集体经济组织制定五荒资源治理开发方案，提供信息、技术、资金、生产资料和法律政策咨询服务。
第三十一条 县级人民政府水行政管理部门应当依法指导、监督五荒资源治理开发活动，并组织验收工作。

第四章 法律责任
第三十二条 对违反本条例规定行为的处理，法律、法规已有规定的，从其规定；法律、法规未作规定的，由县级人民政府水行政管理部门依据下列规定处理：
（一）违反本条例第十三条第三款规定的，责令限期改正，可处以二百元以下罚款；
（二）违反本条例第二十一条规定的，责令限期改正，对直接负责的主管人和其他直接责任人可处以五百元以上二千元以下罚款；
（三）违反本条例第二十九条第（三）项规定的，责令限期改正，恢复原状；情节严重的，并处二百元以上一千元以下罚款；情节特别严重的，并处一千元以上五千元以下罚款。
第三十三条 违反本条例第九条第二款、第十三条第一款、第二十八条规定的，由县级人民政府水行政管理部门责令限期改正。
第三十四条 违反本条例规定，侵害受让人合法权益或者违反合同造成损失的，应当依法承担民事责任。
违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 执行本条例规定的行政处罚，必须依照法律、法规的规定进行。
当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。罚款金额在三千元以上的，当事人有要求举行听证的权利。
第三十六条 执行本条例的行政管理部门工作人员，不履行职责、滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；给当事人造成损失的，应当依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十七条 本条例实施中的具体应用问题由省人民政府负责解释。
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1999年4月1日