中国银行业代理人身保险业务自律公约
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中国银行业代理人身保险业务自律公约
中国银行业代理人身保险业务自律公约
第一章 总则
第一条 为了维护正常的市场秩序，规范银行兼业代理人身保险业务行为，打击商业贿赂，遏制恶性竞争，建立自我约束和相互监督机制，促进银行保险业务持续、健康发展，根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险法》等国家有关法律、法规及《中国银行业自律公约》及《中国银行业自律公约实施细则》，经中国银行业协会全体会员单位共同商定，签订本公约，全体会员单位承诺互相监督、共同遵守。
第二条 本公约适用于中国银行业协会会员单位及其从业人员。
第二章 基本规定
第三条 会员单位代理人身保险业务，应当取得保险兼业代理资格；没有取得兼业代理资格的代理机构或代理网点不得开展代理人身保险业务。
第四条 银行代理销售人员应定期接受相关业务培训，每年培训时间不得少于监管部门规定时数，并积极参加销售人员资格考试，取得《保险代理从业人员资格证书》和监管部门要求的其他资格认证。
第五条 会员单位兼业代理人身保险业务时，应与被代理保险公司依法签订保险代理合同。
第六条 会员单位应当根据自身业务发展情况和风险管控能力确定合作的寿险公司数量。
第七条 从事代理人身保险业务的会员单位应由专门部门或专人负责保险代理业务，加强相关内控制度建设，定期开展对制度执行情况的内部监督检查。会员单位应按照兼业代理保险业务的有关规定，建立代理保险业务档案，逐笔记录有关要素和信息。
第八条 会员单位应加大电子化建设力度，完善代理保险业务电子化操作系统和账务系统，减少手工操作。
第九条 会员单位开展代理人身保险业务，应按代理金额的一定比例或代理业务笔数收取手续费，并按照《国家税务总局、中国保监会关于规范保险中介服务发票有关问题的通知》（国税发〔2004〕51号）规定，向保险公司开具《保险中介服务统一发票》。
第十条 会员单位代理人身保险业务应开设独立的代收保费账户并单独核算，不得以保费收入抵扣代理手续费。代理手续费收入要全额入账，严禁账外核算和经营。会员单位及其工作人员不得在合作协议规定的手续费之外接受保险公司及其工作人员给予的其他利益。
第十一条 会员单位应切实加强所代理保险产品的宣传和信息披露管理。各类宣传材料应由被代理的保险公司总公司或其授权的分公司统一印发和管理，不得擅自印制宣传材料或变更其内容。会员单位的代理销售人员介绍保险产品时，必须全面客观，不得夸大或变相夸大保险合同利益，不得承诺不确定收益或进行误导性演示，不得有虚假、欺瞒或不正当竞争的表述。代理销售人员不得将保险产品收益与其他金融产品进行片面类比，不得抵毁同业。
第三章 服务、监督和处罚
第十二条 中国银行业协会自律工作委员会负责及时向有关部门反映会员单位的意愿和要求，维护会员单位的正当权益；建立行业内部沟通协调机制，共同维护银行保险市场的正常秩序；及时向会员单位传递国家政策及行业自律信息。
第十三条 任何单位或个人均有权对会员单位及其从业人员履行公约的情况进行监督，并有权向中国银行业协会反映有关情况。
第十四条 会员单位及其从业人员违反本公约的，经中国银行业协会自律工作委员会查实后，给予相应惩戒。
（一）未对客户和社会造成严重影响，情节轻微的，酌情给予以下处理：
1.责令违约单位限期改正；
2.协会内部通报；
3.依照《中国银行业协会章程》进行其他处理。
（二）对客户和社会造成恶劣影响，情节严重的，由中国银行业协会自律工作委员会提出处理建议，报中国银行业监督管理委员会批准后执行。
第十五条 非会员单位及其从业人员违反本公约的，由中国银行业协会自律工作委员会报中国银行业监督管理委员会处理。
第十六条 会员单位对于中国银行业协会自律工作委员会的处理有异议的，可以向中国银行业监督管理委员会反映。
第四章 附则
第十七条 本公约由中国银行业协会会员单位签署后生效。
第十八条 在本公约生效后，取得中国银行业协会会员资格的单位，自签署之日起，视为自愿加入本公约。
第十九条 本公约由中国银行业协会自律工作委员会负责解释和修改。
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论两个国际人权公约的实施和中国宪法变迁
秦前红*
目 录
一、 人权宪政理念和宪法变迁
二、 人权宪政规范的整合和宪法变迁
三、 人权宪政实施机制的整合和宪法变迁
第九届全国人民大会常务委员会第二十次会议于2001年2月28日决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》，同时对《公约》第8条第1款（甲）项声明保留。①另外，由于我国政府已于1998年10月已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计我国政府不久也将批准加入此项公约。上述两个公约所指涉的内容与我国宪法关于公民基本权利、义务的规定有密切的关联，因此，人权的实施和保障首要的是一个宪政层面的问题。随着两个人权公约在我国的实施，必将引发包括宪政理念、宪政规范和宪法保障机制等各个层面的调适、整合与重构问题。
一、人权宪政理念和宪法变迁
人权是人依其自然属性和社会本质所应享有的、受社会经济文化条件制约的权利，依其存在状态的不同可表现为应有权利、法定权利、实有权利。从学术史的角度来看，一般认为，人权（human rights）这个概念是西方文化的产物。有关人权的主张最早产生于古代自然法和自然权利的概念之中。古希腊斯多葛学派主张人与人之间是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影响。早期的基督教和自然神宗教的教义认为，上帝创造人本身就意味着赋予人某种存在的价值，依其存在的价值和尊严，理所当然就享有一定的权利了。欧洲文艺复兴时期，一些人文主义思想家从历史文库中重新祭起人权思想的旗帜，加以适当改造后用来向封建的意识形态发起进攻。他们主张以“人”为中心，把“人”作为一切事物的出发点和归宿，用“人权”取代“神权”，声称人类“天生一律平等”。十七世纪启蒙思想家倡导的天赋人权学说更是主张“人类天生都是自由、平等和独立的”，每个人都是“他自身和财产的绝对主人”，生命、健康、自由和财产是每个人“不能变更”和“无从否定”的天赋人权。
西方近代意义上的人权概念是在19世纪后半叶由我国早期的资产阶级改良主义者马建忠、郑观应等人介绍、引入中国的。清末变法维新和立宪修律运动以及人权与宪政思想在中国迅速的传播，对我国的辛亥革命和新民主主义革命都产生过积极影响。新中国成立初期，中国政府也曾注意总结人权发展的成果，重视人民对人权的理想追求。例如，周恩来总理曾于1954年亚非会议全体会议上代表中国政府庄严声明：“各族人民不分种族和肤色都应该享有基本人权，而不应该受到任何虐待和歧视。” “反对种族歧视，要求基本人权……已经是觉醒了的亚非国家和人民的共同要求。”① 上世纪50年代末以后，人权概念在我国一度被视为“异端”而打入冷宫，人权理论和人权问题亦被弄得混乱不堪。即使到了1979年前后，还有学者坚持认为：“人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提 “尊重人权”，“争取人权”的口号，实际上是向党和政府“示威”，是意味着要倒退到资本主义社会中去。② 直到上世纪90年代初期，由于各种因素的综合影响，中国政府才在正式的官方文件中重新使用“人权” 概念。1991年10月，国务院新闻办公室在北京发表题为《中国的人权状况》的白皮书，阐明了中国关于人权问题的原则立场和基本政策，并且指出，人权是一个伟大的名词，是长期以来人类追求的理想和崇高目标。人权的范围十分广泛，不仅包括生存权，人身权和政治权利，而且包括经济、社会和文化等各方面的权利；不仅包括个人人权，而且包括集体人权，享受人权的主人不是少数人，而是全体中国人民。白皮书的这种宣示，打破了以往中国关于人权问题的许多禁区，实现了人权理念的重要突破。
正是因为在人权概念和人权问题上走过了一条独特的曲折的历程，所以，随着两个国际人权公约即将在我国实施，许多宪政理念需要调适和重整。其中较为突出的有以下几方面：
（一） 我国宪法和两个人权公约在人权立论逻辑上存在区别
两个人权公约使用了共同的序言表述文本，确认其所规定的权利“源于人身的固有尊严”，其实质是坚持人权是一种道德权利、自然权利。这一思想在所有关涉人权问题的国际公约和宪章中是一脉相承的。比如维尔纳宣言指出：“一切人权都源于人类固有的尊严和价值，人是人权和基本自由的中心主体，因而是实现这些权利和自由的主要受益者，并应积极参与其中。”1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”而我国宪法第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的，而是由国家赋予的。
在人权的主体方面，两个人权公约所确立的主体是不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的抽象主体；而我国宪法中“公民基本权利”的主体则要考虑国籍、阶级性等具体属性。根据我国的宪政理论，在阶级未消灭、阶级斗争仍然存在的情况下，人民和敌人在立法上是不能平等的。因此宪法第33条第2 款规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等，仅指公民在适用法律上和守法上的一律平等即司法平等，而不包括立法平等。《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定，所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视，在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。无疑，该条规定的内涵更丰富，外延更具有普适性。又比如根据我国宪法第34条之规定，我国可基于政治原因或其他原因剥夺公民的选举权；而根据《公民权利和政治权利的国际公约》第25条的规定，公民享有的选举权是不容剥夺的。
在人权的属性方面，在两个人权公约中，人权是终极的、目标性的；而我国宪法规定的公民基本权利则是工具性的、权宜性的，是实现国富民强、人类解放的一种手段。关于这个问题，马克思曾作过具体说明。在19世纪的40年代中期，马克思在分析德国未来革命时就明确提到：不能仅仅依靠“政治解放”，而必须同“人类解放”联系在一起。“这个革命必须依靠无产阶级，而无产阶级由于它的痛苦不是特殊的无权，而是一般无权，它不能再求助于历史权利，而只能求助人权。” 因为它“只有通过人的完全恢复才能恢复自己”，“无产阶级只有解放全人类，才能彻底解放自己。”①
（二） 两个人权公约和我国宪政制度在应然权利的认知上有重大差异
所谓应然权利特指公民应该享有而制度规范没有确认和规定的权利。根据西方人权概念产生的文化、宗教背景和我们前面提及的关于人权的道德逻辑及价值判断，我们自然可以推论出，两个国际人权公约所规定的权利内容均属于固有人权（inborn rights），当然为公民所享有。而根据我国法理和宪政原则，以及惯行的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，则公民不能享有。在我国，应然权利在法律价值判断上通常会被定义为“法律不禁止的权利”，由于没有立法的支持而得不到国家法律的确认、保护和救济；同时，由于国家未对该种权利作出否定的法律评价，公民行使该权利也不承担任何法律责任。这种作法，在我国全面加入两个国际人权公约后，在理论和实践上都将带来巨大的冲击，给我国公民的人权保护造成不利的阻滞。其显例是关于迁徒自由、罢工自由的问题。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国1954年宪法曾经规定迁徙自由，但1975年宪法、1978年宪法以及现行宪法都取消了这个规定。现行宪法之所以没有规定“主要是考虑我国经济发展水平还比较低，在可以预见到的未来，还不可能为公民的迁徙提供充足的，可供自由选择的条件”。② 我们认为迁徙自由是一种带有经济自由权性质的人身自由权，迁徙自由既包含人身自由权，又包含就业自由权在内的经济自由权。事实上，如同赵世义先生所指出的，“早在19世纪早期，各国宪法的规定和宪法学理论一般都把迁徙自由视为经济自由，从19世纪中叶后，迁徙自由就被看成一项个人自由了。……在20世纪中叶后经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙自由就具有了一定的现实意义。”③ 因此，有关迁徒自由的立宪处理方式，如果说在我国早期实行计划经济、城乡严格分立的二元体制下，为保证城市人口福利供给和控制城市规模，严格控制城乡间人口流动尚有稍许合理性的话，那么在市场经济愈来愈充分发展，人口的自然流动、劳动力资源的合理配置已越来越迫切的情况下，我们仍然秉持以往的做法来对待迁徙自由无疑会阻碍经济发展和社会进步。另外，我们认为，迁徙自由不仅仅属于人身自由而且还属于经济权利的观点在理论上和实践上都具有重大意义。国际法学界公认经济、社会权利和公民、政治权利是两种不同权利。前者是一种积极权利(positive rights)，充分实现这类权利，要求政府动用许多资源，去采取积极的行动。它们的充分实现，取决于资源的多少。因此，我们只能逐渐地实现。公民、政治权利则是一种消极权利（negative rights），它们只要求政府不去做可能损害它们的行动，而不需要动用多少资源就可以立即实现。① 因此，当我们把迁徙自由作为一项具有经济自由属性的权利规定于宪法中时，我们就不必再顾虑其规定不具有现实性、不实事求是了。
我国宪法原有的思维理念一直认为，社会主义制度下劳动者与企业及国家之间是根本利益一致基础上的互相协作关系，即使有矛盾，也是非对抗性的，也可以通过协商调解的方式解决，没有必要通过罢工这种颇为激裂易造成重大社会震荡、经济破坏的手段来解决，因此，宪法没有必要规定公民的罢工权利。随着改革开放的逐步深入和市场经济体制的最终确立，我国已出现多元所有制结构下的多种利益关系，尤其是私营经济、合资企业和外资企业的大量存在，而这些企业中劳资双方的利益往往不尽一致，如果资方严重损害劳方利益时，罢工已成为劳方集体对抗、制约资方并保护自己合法权益一种重要手段，因此，承认并尊重公民行使罢工权，已成为一项现实的宪政议题。
（三）两个人权公约所表达的个人主义的权利价值观和我国宪法所表达的偏重于集体主义的权利价值观的冲突
我国宪法关于公民的基本权利，既规定了公民的经济、社会、文化领域内的权利，包括劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会保障权（第44条、45条）、受教育权（第46条）、文化活动自由权（第47条）、男女平等权（第48条）和婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护的权利（第49条）等，又规定了公民的政治权利和人身权利，包括选举和被选举权（第31条），言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第35条），宗教信仰自由（第36条），人身自由权（第37条），人格尊严权（第38条），住宅不受侵犯权（第39条），通信自由和通讯秘密受到保护权（第40条）和申诉控告、检举权（第41条）。与我国宪法的立法体例不同，两个人权公约采用分别规定的体例，并相应赋予了公约加入国的不同履约义务。这两种不同表述体例的背后，实质上体现着两种不同权利价值观的差异。两个人权公约是冷战时期世界两大阵营激烈对抗和不同文化背景蕴含的价值观念相互妥协的产物，体现了人类试图超越意识形态的鸿沟来实现一体化道德价值和权利保护秩序的理想诉求。然而，各种主客观因素决定了两个人权公约对西方价值观体系的迁就和维护。因此，两个人权公约当然会与奠定在我国政治、经济、文化及法制资源之上的宪法发生理念和价值观的差异，甚至严重的冲突。正如瑞士人托马斯·弗莱纳所称：“个体主义意识形态和集体主义意识形态是不可调和的”。① 这两种宪政理念的冲突具体体现在对传统人权（政治权利和人身自由）和所谓第三代人权（发展权和自决权等）的不同体认和对待上。西方国家源于其自由主义的哲学、法律传统，基于在世界经济格局的强势地位，他们坚守个人权利和国家权力的藩蓠，坚持基本公民权和政治权先于国家而存在的理念，坚持国家为公民所创设，其存在目的是要维护公民不可让与的基本权利，包括自由权、生命权和私有财产权等，强调个人自由权利优位于生存权、发展权等经济社会权利。美国前国务卿克里斯托弗主张：“我们之中任何来自不同背景的人都不能推卸我们所肩负的遵守世界（人权）宣言的义务。酷刑、强奸、种族主义、反犹太主义、任意扣押、种族清洗和出于政治原因的失踪——所有这些都是为任何尊重民权的信仰、信念或文化所不能容忍的，也不能因经济发展或政治权宜的需要而合法化” ② 德国前外长金克尔认为：“必须清楚地指出，社会和经济发展的不足以及仅仅以达到富裕为目的思想都不能使对基本自由和自治权利的否定合法化。”③ 以中国为代表的发展中国家为了迅速改变国家贫穷、落后面貌，提升人民的生活质量，特别强调个人行使权利和自由必须与对他人社会履行义务结合起来。④ 中国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时我国政府还强调尊重国家主权、领土完整、不干涉国家内政和不以人权为工具施加政治压力的原则；强调经济、社会、文化、公民和政治权利之间的相互依存，不可分割；强调对各层次的人权给予同等关注的需要；强调发展权……是全球性的，不可让与的权利，是基本人权的组成部分；强调保证人权和弱小群体基本自由的必要性……⑤
（四）人权与主权的冲突与协调
宪法是主权国家规制的产物，两个人权公约是签署公约的主权国家合意和妥协的产物。因此，两个人权公约和宪法关系的一个重要层面即表现为主权和人权理念的调适与冲突。主权不代表绝对逻辑，而是一种历史逻辑，是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上、道德上框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界际。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以享有高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教和社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念那种占有性、排他性特征。它们都将自己看成一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教和政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，尤其是罗马教皇的权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方建立专制主义国家秩序中发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。根据《国际法原则宣言》的解释，主权原则包括六个方面的内容：1、各国法律地位平等；2、每一国均享有充分主权之固有权利；3、每一国均有义务尊重其他国家之人格；4、每一国领土完整及政治权力不得侵犯；5、每一国均有权自由选择并发展其政治、社会、经济和文化制度；6、每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。
就人权宗旨而言，两个国际人权公约的内容绝大多数会转化甚至直接变成一国宪法之下的法律体系的一部分，因此，国际人权公约的原则、理念会丰富、补充一个国家的宪政理念。但国际人权公约隐含的意蕴有借助人权的国际保护干涉人权这一原本属于国内管辖事项的倾向，因此未免造成人权与主权理念的冲突。随着人类一体化的发展，人类相互依存度的不断提高以及人类本身共有的自然属性所引来的共同道德尊严，产生了有效协调人权与主权关系的现实紧迫性。这就要求打破传统主权概念的坚冰，反对将主权概念推向极端，反对笼统地谈论主权与人权的关系问题，承认国际社会有权基于全人类的共同利益和基本道德价值，在坚持适当、公正的程序的前提下，限制甚至制裁一国滥用主权、大肆践踏基本人权并构成国际犯罪的行为。
二、人权宪政规范的整合和宪法变迁
从国际人权公约的适用效力来说，其有关人权的价值理念和意识形态内容对我国人权的宪政制度的作用是隐性的、渐行的，并且公约的缔约国以文化的相对性和特殊性为由对公约本身作出保留，也视为一种惯例而被接受。但是，人权公约中的制度规范仍将对我国产生法律约束力。因此，一旦人权公约的内容与我国宪法的相应规定出现差异和冲突时，我们便必须研究这些差异和冲突出现的背景和原因，适应我国法治国建设的总体需要，对我国人权宪政制度作出及时重塑与整合。考量国际人权公约和我国宪法这两种背景迥异的法律文本，便至少可以发现在以下几方面，它们之间存在明显差异和冲突：
（一） 公约规定的某些权利和自由，我国宪法尚未规定①
除了我们前面所谈及的罢工自由和迁徙自由外，我国宪法缺乏规定的还有《经济、社会及文化权利国际公约》第11条所规定的充足生活水准权，《公民权利和政治权利国际公约》第11条所规定的反债务监禁权，第7条规定的反酷刑权和第8条规定的反强制奴役权，第17条所规定的私生活自由权等。以充足生活水准权为例，它体现了所有经济和社会权利都力图达到的一个目标，那就是使所有的人都成为一个人道的社会的一部分。这一权利与整个人权系统的基础密切相关。这个基础就是“人皆生而自由，在尊严和权利上均各平等。人各赋有理性良知，诚应和睦相处，情同手足。” ② 食物、衣着和住房是充足生活水准的三个最为重要的因素。为此，联合国大会和联合国人权委员会在其多次的会议中，不仅反复重申这一原则，而且提供了可操作性的标准规则。如联合国经济、社会和文化权利委员会1994年通过的一般性意见第33条就规定，为了实现残疾人的充足生活水准权，除了确保残疾人得到充分的食物，出入方便的住房和其他基本资料以外，还有必要确保向残疾人提供“支助服务，包括辅助性器材，帮助他们提高日常生活的独立能力和行使他们的权利。”③
（二）公约的规定与我国宪法的某些规定有冲突
宪法中一些有关权利义务的规定与公约存在冲突。例如，《公民权利和政治权利公约》第18条第1款规定人人有权享受思想、良心和宗教自由，这与我国宪法规定的公民必须履行坚持马列主义、毛泽东思想，坚持社会主义的义务是有冲突的。同时，该公约第6条第1款规定：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障，任何人之生命不得无理剥夺。”在这一规定中，“人”的外延得到最广义的解释，不仅包括已出生的人，还包括所谓边缘性的人即胎儿。胎儿非因其母体生理病症，不得被剥夺生存权，尤其要禁止其父母（或法定监护人），随意对其生死予夺。而我国现行宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。虽然计划生育包括鼓励生育和节制生育两个层面的含义，但在我国既定国情下，经济的落后和资源非再生性利用的瓶颈，使我们目前最终只能奉行以节制生育为意旨的基本国策，对那些违反计划生育的妇女实行强制性堕胎的作法，也只能是在上述政策之下的一个逻辑合理性选择。但这一种做法显然与公约规定相悖。
另外，我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这一项规定既与《经济社会及文化权利国际公约》第7条关于工作权的规定存在重大差异，更与《公民权利和政治权利国际公约》第8条3款（甲）项规定的“任何人不得使服强迫或强制之劳役”严重冲突。因为义务从法律原理而言是指公民必须履行某种行为的必要性，不履行法律义务的直接后果是要承担包括法律制裁在内的法律责任。所以，宪法关于公民有劳动的义务的规定显然包含了国家可强制公民劳动的意味。而作为法律权利意义上的工作权根据学者的理解，它应具备下列特点：1、工作权是个人的权利。这一方面是因为，法律以个人为基本单位是近代法律制度超越古代法律制度的标志；另一方面，将工作权利授予群体必然导致对非群体的歧视。2、工作权不是一种权利，而是一束权利的代表。它代表了与工作或劳动结合在一起的若干权利之集合，包括劳动的权利，受到平等对待的权利，选择具体劳动方式的权利，劳动安全权利和罢工权利等。3、实现工作权利是国家的义务。在这其中，因为劳动既然是人的一种权利或自由，当然它必须是自主自愿的行为。政府只能鼓励人们积极参加劳动，不能实施强迫劳动。强迫劳动或强制劳动不仅包括为获得经济效益而强制他人劳动，而且还包括服务于政治教育目的的强迫劳动。①
（三）公约和我国宪法对权利保护的程度存在差异
较之两公约而言，我国宪法对一些权利的保护存在明显程度上的差距。这种差距并非是主观客观因素所能容见的制度空洞，而是表现为我国宪政人权制度的滞后与不足。比如《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定，宗教信仰自由包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。任何人不得遭受足以损害他维持或改变他的宗教或信仰的强迫。表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、程序、卫生或道德，或他人的基本权利和自由所必需的限制。尊重父母和（如适用时）法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。此条规定与我国宪法第36条规定相比更具细密性和可操作性。这是因为，仅规定宗教信仰自由而不规定举办宗教活动场所、举行宗教仪式的自由，这项自由便会有被空洞化的危险，或被法律、法规限制的风险。
再比如《经济、社会及文化权利国际公约》第7条明确规定，缔约国确认人人有权享受公平与良好的工作条件，特别要保证：人人在其行业中适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制……。而我国宪法只规定国家创造劳动就业条件，改善劳动条件，提高劳动报酬，福利待遇，休息权，男女同工同酬等，而没有具体到对晋职、晋级权的保障。作为专门调整劳动关系的基本法律《劳动法》也未作出相关规定。据实而论，随着现代文明的日益进步，工作权的内涵正在发展与丰富，由于职业竞争的残酷性，国家如果仅对就业权提供保障，无疑只是一种浅层次的保障。从人的身心发育和素质完善的角度而言，晋职晋级权的保障不容有丝毫怠忽。
另外，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他人是否合法或如果拘禁不合法时命令予以释放。”此项规定渊源英国古老的人身保护令状制度，它由最初的一项保护贵族的特权而延伸为人人皆有权享受的一项自由，并赋予了被拘禁或逮捕的人自我寻求法院监督纠正非法拘禁逮捕的权利。而我国宪法关于“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”的制度设计，充其量只解决了逮捕的法定程序以及国家机关的分工问题，而并没有使被逮捕者获得良好的救济渠道。《刑事诉讼法》的相关条款也仅确立了司法机关主动纠正错误逮捕和拘留的制度。这种制度本身的设置不周全，是造成我国逮捕程序缺乏实质意义的公正性而备受社会舆论挞伐的一个重要原因。
我国宪政人权规范与两个国际人权公约所产生的实定法意义的差异与冲突，除了我们前面所述的文明背景、法治图式的不谐外，更主要地是由于我国宪政人权规范的自体不适症所引致的。我国现行宪法关于公民的基本权利的内容不能适应或满足公民现实的权利需求，这具体表现在以下几个方面：其一，我国公民权利过于原则化，规范表述过于笼统和概括，易造成人们解读上的歧义和适用上的不知所措。其二，我国现行宪法的权利体系的某些内容缺乏科学性，逻辑分类缺乏严密性，比如说生存权、发展权、自决权等国际人权斗争的最新成果在我国宪政文本中没有反映，国内根本法与国际法的效力关系问题没有载明，对公民的平等权和宗教信仰自由权的分类有悖于国际人权学说的通例。其三，我国现行宪法的权利内容缺乏明确性：如关于我国政治权利和自由的范围由于宪法规定不明，造成学理上众说纷纭，莫衷一是，实践上造成宪法实施的阻滞。其四，我国现行宪法的权利内容缺乏完整性。如人身权利中缺乏隐私权内容，经济、社会权利中缺乏充足生活标准权的内容。与此同时，有些学者认为，我国宪法对某些权利的规定也存在着片面性，如公民的住宅权。宪法规定：公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查，非法侵入公民的住宅。但完整意义上的住宅权应当包括两个不可分割的内容，一方面是禁止非法侵入，另一方面是禁止和排除拒不退出的行为，外国如日本通常将要求退出权视为住宅权的一部分。① 其五，我国现行宪法缺乏现实适应性，宪法的现实适应性是宪法规范和社会现实的良性互动关系的体现，它要求宪法规范能洞照社会现实的需要，反映社会主流的需求，同时又能合理超然于社会现实的细枝末节之外，从而赢得一种均衡。以此标准作为参照，我国现行宪法是明显地缺乏现实适应性的。例如，由于市场经济的进一步发展，我国出现了个体经济、私营经济与国有经济等多种所有制形式并存的格局；与之俱来的，公民个人财产的种类在扩大，个人财产的数额也在大幅度增加；这一社会现实不仅要求宪法学研究应把财产权作为一个重要的范畴，并从产权、人权与政权的相互作用的角度来理解公民权利和国家权力的关系，而且要求国家在宪政规范中确立公民个人财产的范围及保障制度。但遗憾的是，由于意识形态的禁锢，我国宪法迄今为止，并未建立这种确认和保障制度。另外，现行宪法对现实发展所提出的新的权利要求，如安宁权、环境权、隐私权等，也表现出一种规定上的缺失。
综上而论，我国宪法与两个人权公约之间存在着诸多不相适应之处。在我国签署、批准公约的前提下，如何协调两者之间的冲突已成为一个当务之急。
三、人权宪政实施机制的整合和宪法变迁
两个人权公约和我国宪法在各自范围内对权利自由作了界分。按照国际法上惯行的“条约必须信守”的原则，我国作为两个人权公约的签约国当然应履行公约中规定的各种义务及责任。这就产生了履行公约义务和履行宪法义务的整合问题。在处理这一个问题时，我们必须注意以下两个方面：
（一）正确处理我国宪法和两个人权公约的效力关系
对于条约与国内法尤其是宪法的关系，国际上通行三种学说：
1. 宪法优越说。适用这种学说的国家往往从国家主权主义立场出发，认为宪法的效力高于条约的效力。如法国宪法第54条规定：如果经共和国总统、总理或者议会任何一院议长提请审查，宪法委员会宣告一个国际协定含有违反宪法的条款时，必须在宪法修改后，才可以授权批准或者认可该国际约定。第15条同时规定，依法批准或者认可的条约或者协定，自公布后即具有高于各种法律的权威。考虑到法国现行宪法是戴高乐主义的产物，其主旨在于稳定法国政治局面，重塑法国的大国地位，结合上述两条的文义揭示，我们认为法国宪法隐含着高于条约的原意。前西德基本法第93条第1款第2项规定，联邦法院有权审查条约是否违反了根本法的形式和实质规定，如果违反了，该条约在国内即被认为无效，从而不可适用。这条规定可视为明示了宪法的效力优越于条约。①
2. 条约优越说。采用此学说的国家，认为条约与宪法发生冲突时，应以条约为准。荷兰是典型的采用此种学说的国家，它在宪法条文中比较周密地规定了条约的优位权问题。荷兰宪法第66条规定：“公布协定的规则，应在法律中予以规定。协定经公布后对任何人都有拘束力。”第65条规定：“在荷兰王国正在施行的法律规定，如其适用将与该法律规定制定以前或以后依照第66条公布的协定相抵触，应不予适用。”第60条第3项规定：“法院无权判断协定是否符合宪法。”第63条规定：“协定的内容得背离本宪法的某些规定，如果国际法秩序的发展要求这样做的话。在这种情形下，除非经两院各以三分之二多数表决通过，国会不得对协定予以认可。”②上述荷兰宪法第60条、65条、第66条之规定直接阐明了条约的优越地位，第63条规定的意旨虽然在于确保宪法的效力，然而，如果荷兰国会违反这个规定，认可总统批准条约，按照上述66条第3项，法院既然无权判断协定是否符合宪法，该条约仍然具有优越于宪法和国内法的地位。荷兰王国之所以奉行条约优越于宪法的学说，与荷兰属海洋国家有关。开放的海洋文化的不断熏陶，使荷兰人较之他国人民具有更多的国际情怀，这就是为什么近代倡导和创立国际法学说的著名大家如格老秀斯、奥本海等人都诞生于荷兰的原因所在，也是荷兰海牙为什么会拥有世界上最多国际机构的缘由。
3. 条约与宪法效力同等说。采用此说的国家，认为宪法和条约效力相等，都是国内最高法律。美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家最高的法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。”美国人认为条约与联邦法有同等效力，否定所谓的“转换理论”（Transformation），否认“自动生效”（self-executing），在处理宪法和条约关系时适用后法优于先法的原则。这种做法的显见缺点是“由于条约有时反映着国际政治力量对比关系，实际上也有大国强加于小国的条约，因此这种学说很难说符合宪法”。①
对于宪法和条约之间的效力关系问题，我国宪法和其他各项法律迄今为止尚未明确规定。宪法只是在第67条第14项、第81条及第89条第9项规定了缔结、批准和废除国际条约的职权及程序。《中华人民共和国民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。本规定虽然涉及国内法和条约的关系问题，但我国制定法系的内在意蕴决定了它只能在民事法律范围内运用，而难以在整个法律体系中推而广之。国际人权公约指涉的绝大多数事项均与宪法规定的公民基本权利与义务密切相关，而两者又在诸多方面不尽一致甚至严重抵牾。同时，根据我国宪法第62条第1款和第67条第14款之规定，宪法由全国人民大会修改，条约却只能由全国人大常委会批准和废止。
这些问题的客观存在，促使我们有必要从法理上梳清宪法和条约的关系，解决好条约在中国的适用问题。首先，任何宪法与条约关系处理模式的选择均不可在纸上妄谈优劣利弊，它必须与国际政治经济的力量对比关系，与一国民族、文化传统及法治背景结合起来，审时度势，明智裁量。其次，在全球化时代，任何一个民族或国家都不可自疏于世界发展大势而独自发展。通过缔结和参加国际条约，使条约在国内得以适用，其根本出发点乃在于为了与国际社会融通，获得更为广泛的国际认同，同时也使本国国民知悉国际潮流的变化和交易规则的统一，培养开放的世界观。遵守通行的国际规则，只会使世界走向更加和谐和均衡的境界，抗逆共同规则，则会造成一损俱损的局面。再次，现实的客观需要决定了我国应采用条约优于宪法的模式。“根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝所承担的国际条约所规定的义务，这既有利于维护我国的信誉，也有利于保护我国国民在国外的合法权益。” ① 同时，这也是我国政府的惯行作法。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答有关问题时就明确阐明了此种态度。② 最后，实行条约优越于宪法的模式并不意味着漠视我国的主权利益，更不意味着对含有不公正内容条约的迁就。因为，批准和缔结国际条约的行为就体现了一个国家自主意志。若条约内容严重背离中国国情，损害中国国家利益，我国自应拒绝签署和加入。同时，我们尚可运用国际法实施中通行的保留和克减机制来处理国际条约与宪法相悖的问题。具体到两个国际人权公约的实施来说，我国可以首先在签署和批准条约时声明保留，以此排除人权公约中不适合我国的条款对我国发生约束力。据统计，仅到1994年11月，在《公约》的127个缔约国中，就有46个国家对公约义务的承认提出了意义不同的150项保留。③ 如法国，比利时等国宣布，公约关于言论、结社自由、和平集会的权利等方面的规定在法国、比利时等国适用时将以《欧洲人权公约》的相应规定为准。美国对《公民权利和政治权利公约》第6条关于生命权的规定和第7条关于禁止酷刑的规定作出了保留。发展中国家大都集中在关于法律面前人人平等原则下的一系列原则上，如无罪推定，被告的最低保障等。我国在签署和批准两个人权公约时也可以对根本不应适用于我国的权利条款予以保留。同时，运用两个人权公约关于克减条款的规定，实现国际人权公约权利和义务的均衡。《经济、社会和文化权利国际公约》允许一个国家对权利“可加以同这些权利的性质不相违背并且只是为了促进民主社会中的总的福利目的的法律所确定的限制”； 《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”当然，克减不应超过必要的限度，应与紧急状态相适应，而且克减措施不得违背国际人权公约的目的和宗旨；在范围上，下列公民权利不得克减：生命权，不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚，任何人不得使为奴隶，任何人不得仅由于无力履行约定义务而被监禁，人人在任何地方有权被承认在法律面前的人格，人人有权享有思想、良心和宗教自由等等。
根据我国的法律和实践分析，我国采取的是条约直接适用原则。至于条约批准机关和宪法、基本法律批准机关不同所造成的条约与法律之间的紧张关系，我们目前所应采取的权宜之计，是将我国法律中关于条约适用的规定，解释为全国人大对其常委会的授权或者全国人民代表大会本身在制定法律时已同意条约优先适用。
关于许霆案件中的定罪、量刑问题研究
王晓楠
2007年底的一个案子吸引了全国人民的关注，案件并不复杂，被告人许霆在一个出错的ATM机上连续操作171次恶意取款17．5万，一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑，因为在当今没有贪官动辄贪墨百万也只是适用了有期徒刑作为刑罚，17余万与之相比小巫见大巫。一时间从司法实践界到理论界，许霆案件成为了关注的焦点，对于这个案子众多学者也各执一词。不当得利说、侵占说、盗窃说、银行过错说几如一夜春风之后的梨花。笔者认为有必要在剖析案件之前先来探究一下许霆案件引起这么大的关注的原因。
一、关于许霆案件争议极大的原因的探究
如前所述，许霆案件引起人们的关注和以往引起关注的案件的关注点有些不同，以前引起关注的焦点集中案件的定性上，而这一次人们关注的是量刑部分——人们普遍觉得量刑过重了，即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，“广州许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果，“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重”。 贺卫方表示，自己得知这个判决时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。 这一次司法实践界和理论界难得的在同一个案件上有了和谐统一的观点：许霆案件的一审判决是过于严厉了。这一次法律精英们俯从了民意，问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢？
量刑过重是一个比较之后得到的结论，民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们，此类案件适用死刑的数量、比例在下降)，许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重，既然行为并不见得严重，那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果，民众自然要愤怒，自然要不平。从民众情感上来说民众对于国家公权力的代表们要求要更高，因为我们国人有着根深蒂固的“清官文化”。所谓“当官不为民做主，不如回家卖红薯”就是一个生动的写照，国家公权力代表的贪污行为要远远比盗窃行为不能为民众所接受。关于这一点也并不是民众的“仇视官员”的表现，从刑法理论上分析我们同样能够得到相较之于盗窃我们更应当严惩贪污的结论。单从行为的性质来看，贪污行为其中有一种表现形式就是窃取；然而盗窃的主体具有国家工作人员的身份并且是在利用这种身份，贪污的行为人不仅侵犯了财产性的权益还破坏了国家工作人员的廉洁性。对比盗窃罪而言贪污侵犯了更多国家保护的重要利益、关系，理所当然应当承担更严厉的刑罚后果，然而现实中却出现了相反的情形，于是民众对于刑法的朴素理解与司法实践出现了偏差，这种偏差导致了民众对于司法的不理解和不满意这对建立法治国家是有害的。
二、关于许霆案件几种主要观点
（一）不当得利说
这种观点认为许霆与银行是一种合同法律关系，许霆办理银行卡并存入相应的金钱，而银行提供服务，包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。不当得利的构成包括四个方面，一方取得财产利益，一方受到损失，取得利益与所受损失间有因果关系，没有法律根据。银行本来只需要给许霆以卡内金额为限的金钱，但事实上却远远超出了本应给予的金额，对于此，银行欠缺给付目的，属于给付错误，而本案完全符合上述四点，是属于给付不当得利。这种观点认为许霆的行为还可以通过民事法律继续调整就应该继续停留在民法的调整范畴之内。
（二）银行过错说
该说强调，银行在该案中负有对ATM机、银行计算机系统的维护责任，许霆的取钱行为完全在银行的“配合”下完成的，该案的发生也是在银行的“过错在先”的情况下发生的，因此许霆不应构成犯罪。该说把矛头指向了银行系统，甚至出现了如果许霆要定罪就应当把银行作为共犯的说法（许霆的辩护律师就曾在法庭上质问ATM知罪么？）。
（三）侵占说
该说认为因为无法证明许霆有着非法占有的目的，而且在二审法庭上许霆也坚称自己是为了替银行保管这17.5万，后来许霆携款逃走的行为完全可以是看成是他不归还欠款的表现，这样一来许霆要承担刑事责任，但是又不会带来无期徒刑这种让我们大家都感到有些过重的刑罚，可以算得上是一个折衷的办法。
（四）盗窃说
这种观点认为许霆的行为符合刑法之中盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪入罪，承担刑事责任。然而持这种观点的人也都认为以无期徒刑作为刑罚后果也过于严厉了。
对于许霆案件现在有理论支撑的观点基本上都属于这四种观点的范围，下面我们将对许霆案件从定罪到量刑做一次梳理。
三、关于许霆案件的定性分析
对于许霆案件的定性笔者作了两次选择。
（一）罪与非罪之间的选择
“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。” 法律是评价人的行为，许霆的行为究竟该用哪一部法律评价，是出罪与入罪的关键。现代刑法越来越强调人权保证的功能，李斯特说过刑法是犯罪人的权利宪章，我国刑法的演变、发展都在跟随着这个趋势。我国原本就有“出于礼而入于刑”的说法，有的学者认为当今刑法应该紧守着谦抑的原则，不应该过多的干涉国家其他法律部门的运行，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。笔者对于现代刑法的谦抑原则是很认同的，因为刑法毕竟是以剥夺人的财产、自由甚至生命为法律后果的部门法，调整手段的严厉会让社会关系恢复的时间加长，适当限制刑法的适用范围对于修补受到侵犯的社会关系和民众利益都是有很大助益的。英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”但是我们在遵循谦抑原则限制刑法的时候有一点是我们要特别注意的，谦抑原则发挥作用的领域是在立法环节（这一点大多数学者都加以认同），当我们在司法领域面对的具体个案的时候我们不能过多的用立法领域中的原则来指导我们的司法实践。
有一点需要详加说明，现代刑法强调人权保障功能并不意味着社会保障功能的弱化。不再强调是因为刑法本来存在的价值更多的就是倾向于社会保障，因此没有强调的必要，试想一个已经不平衡的天平再在重的那一头加上砝码显然不合理。社会保障功能仍然是刑法的合理的价值内核，刑法依然在调整人的行为的时候发挥着不可替代的作用。笔者认为，刑法与其他部门法是平行存在的，最起码在司法的时候并没有原则要求刑法作为民法和行政法的后备之选。一个行为在符合现行刑法评价的时候，而对之放任，是一种司法上的不作为。许霆的取款行为，从171次的取款次数来看，主观上的恶性已经表露无疑；取款数额达到17.5万，数额已经达到刑事法律调整的范围；许霆在时候还携款潜逃增加了修复受损社会关系的成本，基于以上理由笔者认为许霆的行为具有严重的社会危害性。当然社会危害性并不是证明行为是犯罪的充要条件，因为还需要满足刑事违法性和应受刑罚处罚性，更何况我国在97刑法之中已经明确将罪刑法定原则写入刑法，这些将是后面准备展开的内容，但是笔者对于许霆案件定性的第一次选择倾向于用刑事法律对其进行评价。
（二）此罪与彼罪之间的选择
完成了罪与非罪的认定只是初步的工作，接下来要分析许霆的行为符合哪种犯罪的犯罪构成，如果不能够完成这一部分的证明那么根据我国已经确立的罪刑法定原则，关于罪与非罪的选择也是不能够成立的。
笔者支持上面第四种观点：许霆的恶意取款行为构成盗窃罪。关于许霆行为能否认定为盗窃罪主要存在着两个争议点首先是客观上许霆的行为有没有秘密窃取的行为。这个是本案的疑点，在本案中许霆用本人合法有效的银行卡进行操作，由于ATM机的故障每次取款1000元在银行卡上只减少1元，有种观点认为这把开门的钥匙是合法有效的，许霆本人并没有借助于其他的手段来取得ATM机中的钱款，在我国合法有效的个人银行卡可以与个人信息对应起来，这样许霆每一次取款的行为都在表明自己的身份，并不存在秘密窃取的问题。这个就是在文章的开头所说的“由于科技的进步、经济的发展原来一些传统犯罪的外在表现形式发生了变化比方说现在一些犯罪行为人借助高科技的手段来实施一些传统的犯罪由于新的手段的加入对司法认定提出了更高的要求。”新的情形总是层出不穷，但是这并不表示刑法对此无能为力，其实很多变化都是外在形式的变化而不是本质的变化，传统理论的理论可能没有列举完所有的形式但是它却详尽的阐述了行为的本质特征，就是这些不变的本质成为我们应对各种情况的标准，这一点同样适用于这个案件。刑法中所评价的秘密窃取并不是完完全全的客观情形，行为人的秘密窃取是与行为人当时的主观认识相一致的，秘密窃取并不要求行为人的行为躲避过了所有人的眼睛（如果是这样大多数盗窃案件都不会被侦破），很大程度上盗窃罪中犯罪行为人的秘密窃取不能够排除行为人自认为使秘密的情况——掩耳盗铃也是“盗”。我国的通说认为，只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否已为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。 许霆利用ATM机的错误，虽然这个时候用的是自己的银行卡但是操作的指向却不再是自己的钱款，由此笔者认为许霆的行为符合秘密窃取。其次许霆是否具有非法占有的目的。笔者认为连续操作171次再加上携款逃走的行为使得许霆非法占有的目的非常明显。如上述第三种观点许霆的行为似乎还牵涉了另外一个罪名——侵占罪。比较盗窃罪和侵占罪笔者倾向于盗窃罪，因为侵占罪所涉及的侵占对象有着严格的法定限制：保管物、遗忘物、埋藏物。ATM机中的钱款怎么样也算不上遗忘物和埋藏物，许霆本人称自己是出于保管的目的。虽然许霆和银行之间不存在保管协议，但是如果事实上许霆履行了保管的义务那么我们也可以把其行为认定为一种保管行为。那么加上不归还的举动，许霆的行为似乎也很合乎侵占罪的规定，但是关于侵占行为与盗窃行为有着一个天然的界限是我们所不能混淆的。不同于盗窃行为，侵占行为获得财物是被动的，是守株待兔式的，连续操作171次，无论是遗忘物和埋藏物都是很渺小的几率，而对于保管物来说，主动要求保管财务然后占为己有171次之多，这种行为的评价更应该是诈骗。
注意到许霆连续取款171次后，笔者第二次的选择是许霆的行为构成盗窃罪。
四、关于许霆案件的刑罚量的思考
成文法的规定有时候显得过于刻板，而这一次法条的规定让法院陷入了两难境地，许霆的行为无疑应该受到刑罚的惩治，然而无期徒刑的结果却也让人难以接受，然而从法条的规定盗窃金融机构数额巨大的最低刑就是无期徒刑。如何对许霆施以适当的刑罚，不罔不纵是许霆案件的关键。笔者认为既然许霆的行为构成盗窃罪那么刑罚是必须的，但是处以无期徒刑是不应该的。
首先，从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。“……很需要有一个相对应的、由强到弱的刑罚阶梯。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和保证程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型，对于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感，我们思考的不仅是能不能适用无期徒刑而是如果这种案件已经使用了无期徒刑那么是不是与轻型化的趋势相背离。再加上前文所述的民众对于无期徒刑的结果普遍不能接受，刑法有这自然犯的部分而盗窃就属于这部分，民众对这自然犯定罪、量刑有着自己的评价，虽然学者大可以说这种情感不应该在司法中考量而应在立法的时候注意。没错，司法中我们在97刑法第3条的指引下似乎没有办法，但是民众的反应本身就是社会对于刑罚量接受与否的风向标。
其次，从技术使用角度来看无期徒刑并不是唯一选择。适用无期徒刑是应为许霆盗窃金融机构数额巨大，那么许霆盗窃行为所指向的ATM机到底是不是金融机构呢？笔者认为案件中的ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构。虽然现行的刑法对于ATM机没有做出过直接的定性，但是参照其他法条我们可以大致了解刑法对于金融机构的理解，在情节罪的加重条款之中金融机构与银行并列在一起，因此我们有理由相信国家对于金融机构的规定不会低于人们对于银行的理解。ATM机本身并不具备成为银行的全部条件，虽然由于网络的连接人们使用ATM机已经能够完成银行的各种基本的服务，但是ATM机却不具备值班的管理员（虽然ATM机可能和警察局联网但是很快赶到现场不能取代就在现场）、柜台出纳员（虽然有的学者把出错的ATM机比作神经有问题的出纳但是银行不会让一个有问题的出纳出错171次而不及时更换）、会计（虽然ATM机会受到银行的监控但是对于欠款的计算毕竟没有银行快捷）等等，基于这些ATM机不具备的因素，笔者认为ATM机不等于银行，不等于金融机构，这样许霆就不会构成盗窃金融机构且数额巨大了。国家会根据法律和情节的考量来给许霆一个合适的刑罚量，来惩治许霆的行为，恢复社会关系。
秦前红*
目 录
一、 人权宪政理念和宪法变迁
二、 人权宪政规范的整合和宪法变迁
三、 人权宪政实施机制的整合和宪法变迁
第九届全国人民大会常务委员会第二十次会议于2001年2月28日决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》，同时对《公约》第8条第1款（甲）项声明保留。①另外，由于我国政府已于1998年10月已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计我国政府不久也将批准加入此项公约。上述两个公约所指涉的内容与我国宪法关于公民基本权利、义务的规定有密切的关联，因此，人权的实施和保障首要的是一个宪政层面的问题。随着两个人权公约在我国的实施，必将引发包括宪政理念、宪政规范和宪法保障机制等各个层面的调适、整合与重构问题。
一、人权宪政理念和宪法变迁
人权是人依其自然属性和社会本质所应享有的、受社会经济文化条件制约的权利，依其存在状态的不同可表现为应有权利、法定权利、实有权利。从学术史的角度来看，一般认为，人权（human rights）这个概念是西方文化的产物。有关人权的主张最早产生于古代自然法和自然权利的概念之中。古希腊斯多葛学派主张人与人之间是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影响。早期的基督教和自然神宗教的教义认为，上帝创造人本身就意味着赋予人某种存在的价值，依其存在的价值和尊严，理所当然就享有一定的权利了。欧洲文艺复兴时期，一些人文主义思想家从历史文库中重新祭起人权思想的旗帜，加以适当改造后用来向封建的意识形态发起进攻。他们主张以“人”为中心，把“人”作为一切事物的出发点和归宿，用“人权”取代“神权”，声称人类“天生一律平等”。十七世纪启蒙思想家倡导的天赋人权学说更是主张“人类天生都是自由、平等和独立的”，每个人都是“他自身和财产的绝对主人”，生命、健康、自由和财产是每个人“不能变更”和“无从否定”的天赋人权。
西方近代意义上的人权概念是在19世纪后半叶由我国早期的资产阶级改良主义者马建忠、郑观应等人介绍、引入中国的。清末变法维新和立宪修律运动以及人权与宪政思想在中国迅速的传播，对我国的辛亥革命和新民主主义革命都产生过积极影响。新中国成立初期，中国政府也曾注意总结人权发展的成果，重视人民对人权的理想追求。例如，周恩来总理曾于1954年亚非会议全体会议上代表中国政府庄严声明：“各族人民不分种族和肤色都应该享有基本人权，而不应该受到任何虐待和歧视。” “反对种族歧视，要求基本人权……已经是觉醒了的亚非国家和人民的共同要求。”① 上世纪50年代末以后，人权概念在我国一度被视为“异端”而打入冷宫，人权理论和人权问题亦被弄得混乱不堪。即使到了1979年前后，还有学者坚持认为：“人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提 “尊重人权”，“争取人权”的口号，实际上是向党和政府“示威”，是意味着要倒退到资本主义社会中去。② 直到上世纪90年代初期，由于各种因素的综合影响，中国政府才在正式的官方文件中重新使用“人权” 概念。1991年10月，国务院新闻办公室在北京发表题为《中国的人权状况》的白皮书，阐明了中国关于人权问题的原则立场和基本政策，并且指出，人权是一个伟大的名词，是长期以来人类追求的理想和崇高目标。人权的范围十分广泛，不仅包括生存权，人身权和政治权利，而且包括经济、社会和文化等各方面的权利；不仅包括个人人权，而且包括集体人权，享受人权的主人不是少数人，而是全体中国人民。白皮书的这种宣示，打破了以往中国关于人权问题的许多禁区，实现了人权理念的重要突破。
正是因为在人权概念和人权问题上走过了一条独特的曲折的历程，所以，随着两个国际人权公约即将在我国实施，许多宪政理念需要调适和重整。其中较为突出的有以下几方面：
（一） 我国宪法和两个人权公约在人权立论逻辑上存在区别
两个人权公约使用了共同的序言表述文本，确认其所规定的权利“源于人身的固有尊严”，其实质是坚持人权是一种道德权利、自然权利。这一思想在所有关涉人权问题的国际公约和宪章中是一脉相承的。比如维尔纳宣言指出：“一切人权都源于人类固有的尊严和价值，人是人权和基本自由的中心主体，因而是实现这些权利和自由的主要受益者，并应积极参与其中。”1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”而我国宪法第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的，而是由国家赋予的。
在人权的主体方面，两个人权公约所确立的主体是不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的抽象主体；而我国宪法中“公民基本权利”的主体则要考虑国籍、阶级性等具体属性。根据我国的宪政理论，在阶级未消灭、阶级斗争仍然存在的情况下，人民和敌人在立法上是不能平等的。因此宪法第33条第2 款规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等，仅指公民在适用法律上和守法上的一律平等即司法平等，而不包括立法平等。《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定，所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视，在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。无疑，该条规定的内涵更丰富，外延更具有普适性。又比如根据我国宪法第34条之规定，我国可基于政治原因或其他原因剥夺公民的选举权；而根据《公民权利和政治权利的国际公约》第25条的规定，公民享有的选举权是不容剥夺的。
在人权的属性方面，在两个人权公约中，人权是终极的、目标性的；而我国宪法规定的公民基本权利则是工具性的、权宜性的，是实现国富民强、人类解放的一种手段。关于这个问题，马克思曾作过具体说明。在19世纪的40年代中期，马克思在分析德国未来革命时就明确提到：不能仅仅依靠“政治解放”，而必须同“人类解放”联系在一起。“这个革命必须依靠无产阶级，而无产阶级由于它的痛苦不是特殊的无权，而是一般无权，它不能再求助于历史权利，而只能求助人权。” 因为它“只有通过人的完全恢复才能恢复自己”，“无产阶级只有解放全人类，才能彻底解放自己。”①
（二） 两个人权公约和我国宪政制度在应然权利的认知上有重大差异
所谓应然权利特指公民应该享有而制度规范没有确认和规定的权利。根据西方人权概念产生的文化、宗教背景和我们前面提及的关于人权的道德逻辑及价值判断，我们自然可以推论出，两个国际人权公约所规定的权利内容均属于固有人权（inborn rights），当然为公民所享有。而根据我国法理和宪政原则，以及惯行的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，则公民不能享有。在我国，应然权利在法律价值判断上通常会被定义为“法律不禁止的权利”，由于没有立法的支持而得不到国家法律的确认、保护和救济；同时，由于国家未对该种权利作出否定的法律评价，公民行使该权利也不承担任何法律责任。这种作法，在我国全面加入两个国际人权公约后，在理论和实践上都将带来巨大的冲击，给我国公民的人权保护造成不利的阻滞。其显例是关于迁徒自由、罢工自由的问题。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国1954年宪法曾经规定迁徙自由，但1975年宪法、1978年宪法以及现行宪法都取消了这个规定。现行宪法之所以没有规定“主要是考虑我国经济发展水平还比较低，在可以预见到的未来，还不可能为公民的迁徙提供充足的，可供自由选择的条件”。② 我们认为迁徙自由是一种带有经济自由权性质的人身自由权，迁徙自由既包含人身自由权，又包含就业自由权在内的经济自由权。事实上，如同赵世义先生所指出的，“早在19世纪早期，各国宪法的规定和宪法学理论一般都把迁徙自由视为经济自由，从19世纪中叶后，迁徙自由就被看成一项个人自由了。……在20世纪中叶后经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙自由就具有了一定的现实意义。”③ 因此，有关迁徒自由的立宪处理方式，如果说在我国早期实行计划经济、城乡严格分立的二元体制下，为保证城市人口福利供给和控制城市规模，严格控制城乡间人口流动尚有稍许合理性的话，那么在市场经济愈来愈充分发展，人口的自然流动、劳动力资源的合理配置已越来越迫切的情况下，我们仍然秉持以往的做法来对待迁徙自由无疑会阻碍经济发展和社会进步。另外，我们认为，迁徙自由不仅仅属于人身自由而且还属于经济权利的观点在理论上和实践上都具有重大意义。国际法学界公认经济、社会权利和公民、政治权利是两种不同权利。前者是一种积极权利(positive rights)，充分实现这类权利，要求政府动用许多资源，去采取积极的行动。它们的充分实现，取决于资源的多少。因此，我们只能逐渐地实现。公民、政治权利则是一种消极权利（negative rights），它们只要求政府不去做可能损害它们的行动，而不需要动用多少资源就可以立即实现。① 因此，当我们把迁徙自由作为一项具有经济自由属性的权利规定于宪法中时，我们就不必再顾虑其规定不具有现实性、不实事求是了。
我国宪法原有的思维理念一直认为，社会主义制度下劳动者与企业及国家之间是根本利益一致基础上的互相协作关系，即使有矛盾，也是非对抗性的，也可以通过协商调解的方式解决，没有必要通过罢工这种颇为激裂易造成重大社会震荡、经济破坏的手段来解决，因此，宪法没有必要规定公民的罢工权利。随着改革开放的逐步深入和市场经济体制的最终确立，我国已出现多元所有制结构下的多种利益关系，尤其是私营经济、合资企业和外资企业的大量存在，而这些企业中劳资双方的利益往往不尽一致，如果资方严重损害劳方利益时，罢工已成为劳方集体对抗、制约资方并保护自己合法权益一种重要手段，因此，承认并尊重公民行使罢工权，已成为一项现实的宪政议题。
（三）两个人权公约所表达的个人主义的权利价值观和我国宪法所表达的偏重于集体主义的权利价值观的冲突
我国宪法关于公民的基本权利，既规定了公民的经济、社会、文化领域内的权利，包括劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会保障权（第44条、45条）、受教育权（第46条）、文化活动自由权（第47条）、男女平等权（第48条）和婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护的权利（第49条）等，又规定了公民的政治权利和人身权利，包括选举和被选举权（第31条），言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第35条），宗教信仰自由（第36条），人身自由权（第37条），人格尊严权（第38条），住宅不受侵犯权（第39条），通信自由和通讯秘密受到保护权（第40条）和申诉控告、检举权（第41条）。与我国宪法的立法体例不同，两个人权公约采用分别规定的体例，并相应赋予了公约加入国的不同履约义务。这两种不同表述体例的背后，实质上体现着两种不同权利价值观的差异。两个人权公约是冷战时期世界两大阵营激烈对抗和不同文化背景蕴含的价值观念相互妥协的产物，体现了人类试图超越意识形态的鸿沟来实现一体化道德价值和权利保护秩序的理想诉求。然而，各种主客观因素决定了两个人权公约对西方价值观体系的迁就和维护。因此，两个人权公约当然会与奠定在我国政治、经济、文化及法制资源之上的宪法发生理念和价值观的差异，甚至严重的冲突。正如瑞士人托马斯·弗莱纳所称：“个体主义意识形态和集体主义意识形态是不可调和的”。① 这两种宪政理念的冲突具体体现在对传统人权（政治权利和人身自由）和所谓第三代人权（发展权和自决权等）的不同体认和对待上。西方国家源于其自由主义的哲学、法律传统，基于在世界经济格局的强势地位，他们坚守个人权利和国家权力的藩蓠，坚持基本公民权和政治权先于国家而存在的理念，坚持国家为公民所创设，其存在目的是要维护公民不可让与的基本权利，包括自由权、生命权和私有财产权等，强调个人自由权利优位于生存权、发展权等经济社会权利。美国前国务卿克里斯托弗主张：“我们之中任何来自不同背景的人都不能推卸我们所肩负的遵守世界（人权）宣言的义务。酷刑、强奸、种族主义、反犹太主义、任意扣押、种族清洗和出于政治原因的失踪——所有这些都是为任何尊重民权的信仰、信念或文化所不能容忍的，也不能因经济发展或政治权宜的需要而合法化” ② 德国前外长金克尔认为：“必须清楚地指出，社会和经济发展的不足以及仅仅以达到富裕为目的思想都不能使对基本自由和自治权利的否定合法化。”③ 以中国为代表的发展中国家为了迅速改变国家贫穷、落后面貌，提升人民的生活质量，特别强调个人行使权利和自由必须与对他人社会履行义务结合起来。④ 中国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时我国政府还强调尊重国家主权、领土完整、不干涉国家内政和不以人权为工具施加政治压力的原则；强调经济、社会、文化、公民和政治权利之间的相互依存，不可分割；强调对各层次的人权给予同等关注的需要；强调发展权……是全球性的，不可让与的权利，是基本人权的组成部分；强调保证人权和弱小群体基本自由的必要性……⑤
（四）人权与主权的冲突与协调
宪法是主权国家规制的产物，两个人权公约是签署公约的主权国家合意和妥协的产物。因此，两个人权公约和宪法关系的一个重要层面即表现为主权和人权理念的调适与冲突。主权不代表绝对逻辑，而是一种历史逻辑，是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上、道德上框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界际。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以享有高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教和社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念那种占有性、排他性特征。它们都将自己看成一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教和政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，尤其是罗马教皇的权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方建立专制主义国家秩序中发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。根据《国际法原则宣言》的解释，主权原则包括六个方面的内容：1、各国法律地位平等；2、每一国均享有充分主权之固有权利；3、每一国均有义务尊重其他国家之人格；4、每一国领土完整及政治权力不得侵犯；5、每一国均有权自由选择并发展其政治、社会、经济和文化制度；6、每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。
就人权宗旨而言，两个国际人权公约的内容绝大多数会转化甚至直接变成一国宪法之下的法律体系的一部分，因此，国际人权公约的原则、理念会丰富、补充一个国家的宪政理念。但国际人权公约隐含的意蕴有借助人权的国际保护干涉人权这一原本属于国内管辖事项的倾向，因此未免造成人权与主权理念的冲突。随着人类一体化的发展，人类相互依存度的不断提高以及人类本身共有的自然属性所引来的共同道德尊严，产生了有效协调人权与主权关系的现实紧迫性。这就要求打破传统主权概念的坚冰，反对将主权概念推向极端，反对笼统地谈论主权与人权的关系问题，承认国际社会有权基于全人类的共同利益和基本道德价值，在坚持适当、公正的程序的前提下，限制甚至制裁一国滥用主权、大肆践踏基本人权并构成国际犯罪的行为。
二、人权宪政规范的整合和宪法变迁
从国际人权公约的适用效力来说，其有关人权的价值理念和意识形态内容对我国人权的宪政制度的作用是隐性的、渐行的，并且公约的缔约国以文化的相对性和特殊性为由对公约本身作出保留，也视为一种惯例而被接受。但是，人权公约中的制度规范仍将对我国产生法律约束力。因此，一旦人权公约的内容与我国宪法的相应规定出现差异和冲突时，我们便必须研究这些差异和冲突出现的背景和原因，适应我国法治国建设的总体需要，对我国人权宪政制度作出及时重塑与整合。考量国际人权公约和我国宪法这两种背景迥异的法律文本，便至少可以发现在以下几方面，它们之间存在明显差异和冲突：
（一） 公约规定的某些权利和自由，我国宪法尚未规定①
除了我们前面所谈及的罢工自由和迁徙自由外，我国宪法缺乏规定的还有《经济、社会及文化权利国际公约》第11条所规定的充足生活水准权，《公民权利和政治权利国际公约》第11条所规定的反债务监禁权，第7条规定的反酷刑权和第8条规定的反强制奴役权，第17条所规定的私生活自由权等。以充足生活水准权为例，它体现了所有经济和社会权利都力图达到的一个目标，那就是使所有的人都成为一个人道的社会的一部分。这一权利与整个人权系统的基础密切相关。这个基础就是“人皆生而自由，在尊严和权利上均各平等。人各赋有理性良知，诚应和睦相处，情同手足。” ② 食物、衣着和住房是充足生活水准的三个最为重要的因素。为此，联合国大会和联合国人权委员会在其多次的会议中，不仅反复重申这一原则，而且提供了可操作性的标准规则。如联合国经济、社会和文化权利委员会1994年通过的一般性意见第33条就规定，为了实现残疾人的充足生活水准权，除了确保残疾人得到充分的食物，出入方便的住房和其他基本资料以外，还有必要确保向残疾人提供“支助服务，包括辅助性器材，帮助他们提高日常生活的独立能力和行使他们的权利。”③
（二）公约的规定与我国宪法的某些规定有冲突
宪法中一些有关权利义务的规定与公约存在冲突。例如，《公民权利和政治权利公约》第18条第1款规定人人有权享受思想、良心和宗教自由，这与我国宪法规定的公民必须履行坚持马列主义、毛泽东思想，坚持社会主义的义务是有冲突的。同时，该公约第6条第1款规定：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障，任何人之生命不得无理剥夺。”在这一规定中，“人”的外延得到最广义的解释，不仅包括已出生的人，还包括所谓边缘性的人即胎儿。胎儿非因其母体生理病症，不得被剥夺生存权，尤其要禁止其父母（或法定监护人），随意对其生死予夺。而我国现行宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。虽然计划生育包括鼓励生育和节制生育两个层面的含义，但在我国既定国情下，经济的落后和资源非再生性利用的瓶颈，使我们目前最终只能奉行以节制生育为意旨的基本国策，对那些违反计划生育的妇女实行强制性堕胎的作法，也只能是在上述政策之下的一个逻辑合理性选择。但这一种做法显然与公约规定相悖。
另外，我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这一项规定既与《经济社会及文化权利国际公约》第7条关于工作权的规定存在重大差异，更与《公民权利和政治权利国际公约》第8条3款（甲）项规定的“任何人不得使服强迫或强制之劳役”严重冲突。因为义务从法律原理而言是指公民必须履行某种行为的必要性，不履行法律义务的直接后果是要承担包括法律制裁在内的法律责任。所以，宪法关于公民有劳动的义务的规定显然包含了国家可强制公民劳动的意味。而作为法律权利意义上的工作权根据学者的理解，它应具备下列特点：1、工作权是个人的权利。这一方面是因为，法律以个人为基本单位是近代法律制度超越古代法律制度的标志；另一方面，将工作权利授予群体必然导致对非群体的歧视。2、工作权不是一种权利，而是一束权利的代表。它代表了与工作或劳动结合在一起的若干权利之集合，包括劳动的权利，受到平等对待的权利，选择具体劳动方式的权利，劳动安全权利和罢工权利等。3、实现工作权利是国家的义务。在这其中，因为劳动既然是人的一种权利或自由，当然它必须是自主自愿的行为。政府只能鼓励人们积极参加劳动，不能实施强迫劳动。强迫劳动或强制劳动不仅包括为获得经济效益而强制他人劳动，而且还包括服务于政治教育目的的强迫劳动。①
（三）公约和我国宪法对权利保护的程度存在差异
较之两公约而言，我国宪法对一些权利的保护存在明显程度上的差距。这种差距并非是主观客观因素所能容见的制度空洞，而是表现为我国宪政人权制度的滞后与不足。比如《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定，宗教信仰自由包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。任何人不得遭受足以损害他维持或改变他的宗教或信仰的强迫。表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、程序、卫生或道德，或他人的基本权利和自由所必需的限制。尊重父母和（如适用时）法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。此条规定与我国宪法第36条规定相比更具细密性和可操作性。这是因为，仅规定宗教信仰自由而不规定举办宗教活动场所、举行宗教仪式的自由，这项自由便会有被空洞化的危险，或被法律、法规限制的风险。
再比如《经济、社会及文化权利国际公约》第7条明确规定，缔约国确认人人有权享受公平与良好的工作条件，特别要保证：人人在其行业中适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制……。而我国宪法只规定国家创造劳动就业条件，改善劳动条件，提高劳动报酬，福利待遇，休息权，男女同工同酬等，而没有具体到对晋职、晋级权的保障。作为专门调整劳动关系的基本法律《劳动法》也未作出相关规定。据实而论，随着现代文明的日益进步，工作权的内涵正在发展与丰富，由于职业竞争的残酷性，国家如果仅对就业权提供保障，无疑只是一种浅层次的保障。从人的身心发育和素质完善的角度而言，晋职晋级权的保障不容有丝毫怠忽。
另外，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他人是否合法或如果拘禁不合法时命令予以释放。”此项规定渊源英国古老的人身保护令状制度，它由最初的一项保护贵族的特权而延伸为人人皆有权享受的一项自由，并赋予了被拘禁或逮捕的人自我寻求法院监督纠正非法拘禁逮捕的权利。而我国宪法关于“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”的制度设计，充其量只解决了逮捕的法定程序以及国家机关的分工问题，而并没有使被逮捕者获得良好的救济渠道。《刑事诉讼法》的相关条款也仅确立了司法机关主动纠正错误逮捕和拘留的制度。这种制度本身的设置不周全，是造成我国逮捕程序缺乏实质意义的公正性而备受社会舆论挞伐的一个重要原因。
我国宪政人权规范与两个国际人权公约所产生的实定法意义的差异与冲突，除了我们前面所述的文明背景、法治图式的不谐外，更主要地是由于我国宪政人权规范的自体不适症所引致的。我国现行宪法关于公民的基本权利的内容不能适应或满足公民现实的权利需求，这具体表现在以下几个方面：其一，我国公民权利过于原则化，规范表述过于笼统和概括，易造成人们解读上的歧义和适用上的不知所措。其二，我国现行宪法的权利体系的某些内容缺乏科学性，逻辑分类缺乏严密性，比如说生存权、发展权、自决权等国际人权斗争的最新成果在我国宪政文本中没有反映，国内根本法与国际法的效力关系问题没有载明，对公民的平等权和宗教信仰自由权的分类有悖于国际人权学说的通例。其三，我国现行宪法的权利内容缺乏明确性：如关于我国政治权利和自由的范围由于宪法规定不明，造成学理上众说纷纭，莫衷一是，实践上造成宪法实施的阻滞。其四，我国现行宪法的权利内容缺乏完整性。如人身权利中缺乏隐私权内容，经济、社会权利中缺乏充足生活标准权的内容。与此同时，有些学者认为，我国宪法对某些权利的规定也存在着片面性，如公民的住宅权。宪法规定：公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查，非法侵入公民的住宅。但完整意义上的住宅权应当包括两个不可分割的内容，一方面是禁止非法侵入，另一方面是禁止和排除拒不退出的行为，外国如日本通常将要求退出权视为住宅权的一部分。① 其五，我国现行宪法缺乏现实适应性，宪法的现实适应性是宪法规范和社会现实的良性互动关系的体现，它要求宪法规范能洞照社会现实的需要，反映社会主流的需求，同时又能合理超然于社会现实的细枝末节之外，从而赢得一种均衡。以此标准作为参照，我国现行宪法是明显地缺乏现实适应性的。例如，由于市场经济的进一步发展，我国出现了个体经济、私营经济与国有经济等多种所有制形式并存的格局；与之俱来的，公民个人财产的种类在扩大，个人财产的数额也在大幅度增加；这一社会现实不仅要求宪法学研究应把财产权作为一个重要的范畴，并从产权、人权与政权的相互作用的角度来理解公民权利和国家权力的关系，而且要求国家在宪政规范中确立公民个人财产的范围及保障制度。但遗憾的是，由于意识形态的禁锢，我国宪法迄今为止，并未建立这种确认和保障制度。另外，现行宪法对现实发展所提出的新的权利要求，如安宁权、环境权、隐私权等，也表现出一种规定上的缺失。
综上而论，我国宪法与两个人权公约之间存在着诸多不相适应之处。在我国签署、批准公约的前提下，如何协调两者之间的冲突已成为一个当务之急。
三、人权宪政实施机制的整合和宪法变迁
两个人权公约和我国宪法在各自范围内对权利自由作了界分。按照国际法上惯行的“条约必须信守”的原则，我国作为两个人权公约的签约国当然应履行公约中规定的各种义务及责任。这就产生了履行公约义务和履行宪法义务的整合问题。在处理这一个问题时，我们必须注意以下两个方面：
（一）正确处理我国宪法和两个人权公约的效力关系
对于条约与国内法尤其是宪法的关系，国际上通行三种学说：
1. 宪法优越说。适用这种学说的国家往往从国家主权主义立场出发，认为宪法的效力高于条约的效力。如法国宪法第54条规定：如果经共和国总统、总理或者议会任何一院议长提请审查，宪法委员会宣告一个国际协定含有违反宪法的条款时，必须在宪法修改后，才可以授权批准或者认可该国际约定。第15条同时规定，依法批准或者认可的条约或者协定，自公布后即具有高于各种法律的权威。考虑到法国现行宪法是戴高乐主义的产物，其主旨在于稳定法国政治局面，重塑法国的大国地位，结合上述两条的文义揭示，我们认为法国宪法隐含着高于条约的原意。前西德基本法第93条第1款第2项规定，联邦法院有权审查条约是否违反了根本法的形式和实质规定，如果违反了，该条约在国内即被认为无效，从而不可适用。这条规定可视为明示了宪法的效力优越于条约。①
2. 条约优越说。采用此学说的国家，认为条约与宪法发生冲突时，应以条约为准。荷兰是典型的采用此种学说的国家，它在宪法条文中比较周密地规定了条约的优位权问题。荷兰宪法第66条规定：“公布协定的规则，应在法律中予以规定。协定经公布后对任何人都有拘束力。”第65条规定：“在荷兰王国正在施行的法律规定，如其适用将与该法律规定制定以前或以后依照第66条公布的协定相抵触，应不予适用。”第60条第3项规定：“法院无权判断协定是否符合宪法。”第63条规定：“协定的内容得背离本宪法的某些规定，如果国际法秩序的发展要求这样做的话。在这种情形下，除非经两院各以三分之二多数表决通过，国会不得对协定予以认可。”②上述荷兰宪法第60条、65条、第66条之规定直接阐明了条约的优越地位，第63条规定的意旨虽然在于确保宪法的效力，然而，如果荷兰国会违反这个规定，认可总统批准条约，按照上述66条第3项，法院既然无权判断协定是否符合宪法，该条约仍然具有优越于宪法和国内法的地位。荷兰王国之所以奉行条约优越于宪法的学说，与荷兰属海洋国家有关。开放的海洋文化的不断熏陶，使荷兰人较之他国人民具有更多的国际情怀，这就是为什么近代倡导和创立国际法学说的著名大家如格老秀斯、奥本海等人都诞生于荷兰的原因所在，也是荷兰海牙为什么会拥有世界上最多国际机构的缘由。
3. 条约与宪法效力同等说。采用此说的国家，认为宪法和条约效力相等，都是国内最高法律。美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家最高的法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。”美国人认为条约与联邦法有同等效力，否定所谓的“转换理论”（Transformation），否认“自动生效”（self-executing），在处理宪法和条约关系时适用后法优于先法的原则。这种做法的显见缺点是“由于条约有时反映着国际政治力量对比关系，实际上也有大国强加于小国的条约，因此这种学说很难说符合宪法”。①
对于宪法和条约之间的效力关系问题，我国宪法和其他各项法律迄今为止尚未明确规定。宪法只是在第67条第14项、第81条及第89条第9项规定了缔结、批准和废除国际条约的职权及程序。《中华人民共和国民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。本规定虽然涉及国内法和条约的关系问题，但我国制定法系的内在意蕴决定了它只能在民事法律范围内运用，而难以在整个法律体系中推而广之。国际人权公约指涉的绝大多数事项均与宪法规定的公民基本权利与义务密切相关，而两者又在诸多方面不尽一致甚至严重抵牾。同时，根据我国宪法第62条第1款和第67条第14款之规定，宪法由全国人民大会修改，条约却只能由全国人大常委会批准和废止。
这些问题的客观存在，促使我们有必要从法理上梳清宪法和条约的关系，解决好条约在中国的适用问题。首先，任何宪法与条约关系处理模式的选择均不可在纸上妄谈优劣利弊，它必须与国际政治经济的力量对比关系，与一国民族、文化传统及法治背景结合起来，审时度势，明智裁量。其次，在全球化时代，任何一个民族或国家都不可自疏于世界发展大势而独自发展。通过缔结和参加国际条约，使条约在国内得以适用，其根本出发点乃在于为了与国际社会融通，获得更为广泛的国际认同，同时也使本国国民知悉国际潮流的变化和交易规则的统一，培养开放的世界观。遵守通行的国际规则，只会使世界走向更加和谐和均衡的境界，抗逆共同规则，则会造成一损俱损的局面。再次，现实的客观需要决定了我国应采用条约优于宪法的模式。“根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝所承担的国际条约所规定的义务，这既有利于维护我国的信誉，也有利于保护我国国民在国外的合法权益。” ① 同时，这也是我国政府的惯行作法。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答有关问题时就明确阐明了此种态度。② 最后，实行条约优越于宪法的模式并不意味着漠视我国的主权利益，更不意味着对含有不公正内容条约的迁就。因为，批准和缔结国际条约的行为就体现了一个国家自主意志。若条约内容严重背离中国国情，损害中国国家利益，我国自应拒绝签署和加入。同时，我们尚可运用国际法实施中通行的保留和克减机制来处理国际条约与宪法相悖的问题。具体到两个国际人权公约的实施来说，我国可以首先在签署和批准条约时声明保留，以此排除人权公约中不适合我国的条款对我国发生约束力。据统计，仅到1994年11月，在《公约》的127个缔约国中，就有46个国家对公约义务的承认提出了意义不同的150项保留。③ 如法国，比利时等国宣布，公约关于言论、结社自由、和平集会的权利等方面的规定在法国、比利时等国适用时将以《欧洲人权公约》的相应规定为准。美国对《公民权利和政治权利公约》第6条关于生命权的规定和第7条关于禁止酷刑的规定作出了保留。发展中国家大都集中在关于法律面前人人平等原则下的一系列原则上，如无罪推定，被告的最低保障等。我国在签署和批准两个人权公约时也可以对根本不应适用于我国的权利条款予以保留。同时，运用两个人权公约关于克减条款的规定，实现国际人权公约权利和义务的均衡。《经济、社会和文化权利国际公约》允许一个国家对权利“可加以同这些权利的性质不相违背并且只是为了促进民主社会中的总的福利目的的法律所确定的限制”； 《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”当然，克减不应超过必要的限度，应与紧急状态相适应，而且克减措施不得违背国际人权公约的目的和宗旨；在范围上，下列公民权利不得克减：生命权，不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚，任何人不得使为奴隶，任何人不得仅由于无力履行约定义务而被监禁，人人在任何地方有权被承认在法律面前的人格，人人有权享有思想、良心和宗教自由等等。
根据我国的法律和实践分析，我国采取的是条约直接适用原则。至于条约批准机关和宪法、基本法律批准机关不同所造成的条约与法律之间的紧张关系，我们目前所应采取的权宜之计，是将我国法律中关于条约适用的规定，解释为全国人大对其常委会的授权或者全国人民代表大会本身在制定法律时已同意条约优先适用。
关于许霆案件中的定罪、量刑问题研究
王晓楠
2007年底的一个案子吸引了全国人民的关注，案件并不复杂，被告人许霆在一个出错的ATM机上连续操作171次恶意取款17．5万，一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑，因为在当今没有贪官动辄贪墨百万也只是适用了有期徒刑作为刑罚，17余万与之相比小巫见大巫。一时间从司法实践界到理论界，许霆案件成为了关注的焦点，对于这个案子众多学者也各执一词。不当得利说、侵占说、盗窃说、银行过错说几如一夜春风之后的梨花。笔者认为有必要在剖析案件之前先来探究一下许霆案件引起这么大的关注的原因。
一、关于许霆案件争议极大的原因的探究
如前所述，许霆案件引起人们的关注和以往引起关注的案件的关注点有些不同，以前引起关注的焦点集中案件的定性上，而这一次人们关注的是量刑部分——人们普遍觉得量刑过重了，即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，“广州许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果，“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重”。 贺卫方表示，自己得知这个判决时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。 这一次司法实践界和理论界难得的在同一个案件上有了和谐统一的观点：许霆案件的一审判决是过于严厉了。这一次法律精英们俯从了民意，问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢？
量刑过重是一个比较之后得到的结论，民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们，此类案件适用死刑的数量、比例在下降)，许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重，既然行为并不见得严重，那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果，民众自然要愤怒，自然要不平。从民众情感上来说民众对于国家公权力的代表们要求要更高，因为我们国人有着根深蒂固的“清官文化”。所谓“当官不为民做主，不如回家卖红薯”就是一个生动的写照，国家公权力代表的贪污行为要远远比盗窃行为不能为民众所接受。关于这一点也并不是民众的“仇视官员”的表现，从刑法理论上分析我们同样能够得到相较之于盗窃我们更应当严惩贪污的结论。单从行为的性质来看，贪污行为其中有一种表现形式就是窃取；然而盗窃的主体具有国家工作人员的身份并且是在利用这种身份，贪污的行为人不仅侵犯了财产性的权益还破坏了国家工作人员的廉洁性。对比盗窃罪而言贪污侵犯了更多国家保护的重要利益、关系，理所当然应当承担更严厉的刑罚后果，然而现实中却出现了相反的情形，于是民众对于刑法的朴素理解与司法实践出现了偏差，这种偏差导致了民众对于司法的不理解和不满意这对建立法治国家是有害的。
二、关于许霆案件几种主要观点
（一）不当得利说
这种观点认为许霆与银行是一种合同法律关系，许霆办理银行卡并存入相应的金钱，而银行提供服务，包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。不当得利的构成包括四个方面，一方取得财产利益，一方受到损失，取得利益与所受损失间有因果关系，没有法律根据。银行本来只需要给许霆以卡内金额为限的金钱，但事实上却远远超出了本应给予的金额，对于此，银行欠缺给付目的，属于给付错误，而本案完全符合上述四点，是属于给付不当得利。这种观点认为许霆的行为还可以通过民事法律继续调整就应该继续停留在民法的调整范畴之内。
（二）银行过错说
该说强调，银行在该案中负有对ATM机、银行计算机系统的维护责任，许霆的取钱行为完全在银行的“配合”下完成的，该案的发生也是在银行的“过错在先”的情况下发生的，因此许霆不应构成犯罪。该说把矛头指向了银行系统，甚至出现了如果许霆要定罪就应当把银行作为共犯的说法（许霆的辩护律师就曾在法庭上质问ATM知罪么？）。
（三）侵占说
该说认为因为无法证明许霆有着非法占有的目的，而且在二审法庭上许霆也坚称自己是为了替银行保管这17.5万，后来许霆携款逃走的行为完全可以是看成是他不归还欠款的表现，这样一来许霆要承担刑事责任，但是又不会带来无期徒刑这种让我们大家都感到有些过重的刑罚，可以算得上是一个折衷的办法。
（四）盗窃说
这种观点认为许霆的行为符合刑法之中盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪入罪，承担刑事责任。然而持这种观点的人也都认为以无期徒刑作为刑罚后果也过于严厉了。
对于许霆案件现在有理论支撑的观点基本上都属于这四种观点的范围，下面我们将对许霆案件从定罪到量刑做一次梳理。
三、关于许霆案件的定性分析
对于许霆案件的定性笔者作了两次选择。
（一）罪与非罪之间的选择
“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。” 法律是评价人的行为，许霆的行为究竟该用哪一部法律评价，是出罪与入罪的关键。现代刑法越来越强调人权保证的功能，李斯特说过刑法是犯罪人的权利宪章，我国刑法的演变、发展都在跟随着这个趋势。我国原本就有“出于礼而入于刑”的说法，有的学者认为当今刑法应该紧守着谦抑的原则，不应该过多的干涉国家其他法律部门的运行，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。笔者对于现代刑法的谦抑原则是很认同的，因为刑法毕竟是以剥夺人的财产、自由甚至生命为法律后果的部门法，调整手段的严厉会让社会关系恢复的时间加长，适当限制刑法的适用范围对于修补受到侵犯的社会关系和民众利益都是有很大助益的。英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”但是我们在遵循谦抑原则限制刑法的时候有一点是我们要特别注意的，谦抑原则发挥作用的领域是在立法环节（这一点大多数学者都加以认同），当我们在司法领域面对的具体个案的时候我们不能过多的用立法领域中的原则来指导我们的司法实践。
有一点需要详加说明，现代刑法强调人权保障功能并不意味着社会保障功能的弱化。不再强调是因为刑法本来存在的价值更多的就是倾向于社会保障，因此没有强调的必要，试想一个已经不平衡的天平再在重的那一头加上砝码显然不合理。社会保障功能仍然是刑法的合理的价值内核，刑法依然在调整人的行为的时候发挥着不可替代的作用。笔者认为，刑法与其他部门法是平行存在的，最起码在司法的时候并没有原则要求刑法作为民法和行政法的后备之选。一个行为在符合现行刑法评价的时候，而对之放任，是一种司法上的不作为。许霆的取款行为，从171次的取款次数来看，主观上的恶性已经表露无疑；取款数额达到17.5万，数额已经达到刑事法律调整的范围；许霆在时候还携款潜逃增加了修复受损社会关系的成本，基于以上理由笔者认为许霆的行为具有严重的社会危害性。当然社会危害性并不是证明行为是犯罪的充要条件，因为还需要满足刑事违法性和应受刑罚处罚性，更何况我国在97刑法之中已经明确将罪刑法定原则写入刑法，这些将是后面准备展开的内容，但是笔者对于许霆案件定性的第一次选择倾向于用刑事法律对其进行评价。
（二）此罪与彼罪之间的选择
完成了罪与非罪的认定只是初步的工作，接下来要分析许霆的行为符合哪种犯罪的犯罪构成，如果不能够完成这一部分的证明那么根据我国已经确立的罪刑法定原则，关于罪与非罪的选择也是不能够成立的。
笔者支持上面第四种观点：许霆的恶意取款行为构成盗窃罪。关于许霆行为能否认定为盗窃罪主要存在着两个争议点首先是客观上许霆的行为有没有秘密窃取的行为。这个是本案的疑点，在本案中许霆用本人合法有效的银行卡进行操作，由于ATM机的故障每次取款1000元在银行卡上只减少1元，有种观点认为这把开门的钥匙是合法有效的，许霆本人并没有借助于其他的手段来取得ATM机中的钱款，在我国合法有效的个人银行卡可以与个人信息对应起来，这样许霆每一次取款的行为都在表明自己的身份，并不存在秘密窃取的问题。这个就是在文章的开头所说的“由于科技的进步、经济的发展原来一些传统犯罪的外在表现形式发生了变化比方说现在一些犯罪行为人借助高科技的手段来实施一些传统的犯罪由于新的手段的加入对司法认定提出了更高的要求。”新的情形总是层出不穷，但是这并不表示刑法对此无能为力，其实很多变化都是外在形式的变化而不是本质的变化，传统理论的理论可能没有列举完所有的形式但是它却详尽的阐述了行为的本质特征，就是这些不变的本质成为我们应对各种情况的标准，这一点同样适用于这个案件。刑法中所评价的秘密窃取并不是完完全全的客观情形，行为人的秘密窃取是与行为人当时的主观认识相一致的，秘密窃取并不要求行为人的行为躲避过了所有人的眼睛（如果是这样大多数盗窃案件都不会被侦破），很大程度上盗窃罪中犯罪行为人的秘密窃取不能够排除行为人自认为使秘密的情况——掩耳盗铃也是“盗”。我国的通说认为，只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否已为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。 许霆利用ATM机的错误，虽然这个时候用的是自己的银行卡但是操作的指向却不再是自己的钱款，由此笔者认为许霆的行为符合秘密窃取。其次许霆是否具有非法占有的目的。笔者认为连续操作171次再加上携款逃走的行为使得许霆非法占有的目的非常明显。如上述第三种观点许霆的行为似乎还牵涉了另外一个罪名——侵占罪。比较盗窃罪和侵占罪笔者倾向于盗窃罪，因为侵占罪所涉及的侵占对象有着严格的法定限制：保管物、遗忘物、埋藏物。ATM机中的钱款怎么样也算不上遗忘物和埋藏物，许霆本人称自己是出于保管的目的。虽然许霆和银行之间不存在保管协议，但是如果事实上许霆履行了保管的义务那么我们也可以把其行为认定为一种保管行为。那么加上不归还的举动，许霆的行为似乎也很合乎侵占罪的规定，但是关于侵占行为与盗窃行为有着一个天然的界限是我们所不能混淆的。不同于盗窃行为，侵占行为获得财物是被动的，是守株待兔式的，连续操作171次，无论是遗忘物和埋藏物都是很渺小的几率，而对于保管物来说，主动要求保管财务然后占为己有171次之多，这种行为的评价更应该是诈骗。
注意到许霆连续取款171次后，笔者第二次的选择是许霆的行为构成盗窃罪。
四、关于许霆案件的刑罚量的思考
成文法的规定有时候显得过于刻板，而这一次法条的规定让法院陷入了两难境地，许霆的行为无疑应该受到刑罚的惩治，然而无期徒刑的结果却也让人难以接受，然而从法条的规定盗窃金融机构数额巨大的最低刑就是无期徒刑。如何对许霆施以适当的刑罚，不罔不纵是许霆案件的关键。笔者认为既然许霆的行为构成盗窃罪那么刑罚是必须的，但是处以无期徒刑是不应该的。
首先，从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。“……很需要有一个相对应的、由强到弱的刑罚阶梯。然而，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和保证程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型，对于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感，我们思考的不仅是能不能适用无期徒刑而是如果这种案件已经使用了无期徒刑那么是不是与轻型化的趋势相背离。再加上前文所述的民众对于无期徒刑的结果普遍不能接受，刑法有这自然犯的部分而盗窃就属于这部分，民众对这自然犯定罪、量刑有着自己的评价，虽然学者大可以说这种情感不应该在司法中考量而应在立法的时候注意。没错，司法中我们在97刑法第3条的指引下似乎没有办法，但是民众的反应本身就是社会对于刑罚量接受与否的风向标。
其次，从技术使用角度来看无期徒刑并不是唯一选择。适用无期徒刑是应为许霆盗窃金融机构数额巨大，那么许霆盗窃行为所指向的ATM机到底是不是金融机构呢？笔者认为案件中的ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构。虽然现行的刑法对于ATM机没有做出过直接的定性，但是参照其他法条我们可以大致了解刑法对于金融机构的理解，在情节罪的加重条款之中金融机构与银行并列在一起，因此我们有理由相信国家对于金融机构的规定不会低于人们对于银行的理解。ATM机本身并不具备成为银行的全部条件，虽然由于网络的连接人们使用ATM机已经能够完成银行的各种基本的服务，但是ATM机却不具备值班的管理员（虽然ATM机可能和警察局联网但是很快赶到现场不能取代就在现场）、柜台出纳员（虽然有的学者把出错的ATM机比作神经有问题的出纳但是银行不会让一个有问题的出纳出错171次而不及时更换）、会计（虽然ATM机会受到银行的监控但是对于欠款的计算毕竟没有银行快捷）等等，基于这些ATM机不具备的因素，笔者认为ATM机不等于银行，不等于金融机构，这样许霆就不会构成盗窃金融机构且数额巨大了。国家会根据法律和情节的考量来给许霆一个合适的刑罚量，来惩治许霆的行为，恢复社会关系。
