关于印发《建设工程招标投标暂行规定》

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知识产权在商品交易中应予注意的问题

王春胜

　　
　　一方面，《合同法》中基本摘除了知识产权合同分则；另一方面，《合同法》又并未完全置知识产权于不顾。因为，在并非知识产权的交易中，有时会涉及知识产权问题。《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”
　　在较早的“专家建议稿“及”试拟稿”中，并无这一条；在1998年9月7日公布征求意见的草案中，虽有这一条，但没有两个逗号中间的那半句话。经知识产权界的建议而最后形成的这个条文，既明确了知识产权之“权”在通常情况下不随物转移，又照顾到诸如我国《著作权法》第18条的特例及当事人自愿权随物转的情况。这一条仍旧存在的缺点是：以“软件”为例不够典型。因为“软件”在现代恰恰是本身可以没有可转移之载体的网络传输作品之一(亦即“直接电子商务”的买卖标的)。如果以“艺术作品原件”之类为例，也许更有利于说明问题。这个意见并非知识产权界未曾提出。只是由于更多、更重大的对《合同法》草案加以修改的其他意见在同一时期过于引人瞩目，这类枝节性意见则未被顾及了。
　　一、商业秘密的特殊保护
　　如果说在《合同法》“技术合同”分则之外，有什么直接与知识产权有关的条款的话，那么除了上述第137条外，就只有第43条了。这条规定“当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
　　合同未成立，仍旧须依《合同法》承担损害赔偿责任，这在一般人看来是说不通的，因而在直至1998年12月之前的诸草案中，也并无此说。但毕竟国际上多年的贸易活动(尤其是技术秘密的贸易活动)已把这种责任作为惯例。这种惯例多年前已见于国外专著及国际组织文件中5，并被介绍到中国6。所以《合同法》最后接受了这种看似违背常理，却又是保护商业秘密所必不可少的规定。
　　二、电子商务与知识产权
　　国际与国内的电子商务活动，均不是首先在知识产权产业(哪怕是“知识产权核心产业”如软件产业)中开展起来的。但在国际组织中，它却是首先在世界知识产权组织中受到高度重视，并被列为其缔约准备项目之一。在国内的科研领域，又首先是知识产权界开始这方面研究的。原因是无论间接电子商务中的网络广告(也可理解为网络上的“要约邀请”)、网络上的合同谈判与签约，还是直接电子商务中的影视作品、录音作品乃至文学作品的销售，均会广泛涉及商标权、版权等传统知识产权的保护，及域名权等新兴知识产权的保护，以及不同权利之间的冲突。
　　知识产权界已经走在前面的对电子商务研究，发现了较早《合同法》草案完全未顾及电子合同的法律地位，可能使该法在这一领域滞后的问题，促使《合同法》增加了这部分内容。
　　当然，发达国家如德国，发展中国家如新加坡等国的电子商务立法来看，我国《合同法》中现有的几条对电子合同的规定，是远不够用的。今后可能会增加“电子合同”分则，或另立电子合同法规。但《合同法》总则中的现有规定，毕竟有利于鼓励有条件的企业进入这一“知识经济”的贸易领域，也有利于将来更细化的法规(或分则)的出台。
　　三、“合同”的定义与知识产权的变更
　　究竟在合同的定义条款(亦即《合同法》第2条)把合同界定在“债权债务关系”之内，还是界定在“民事权利义务关系”之内，在《合同法》整个立法过程中一直存在争论。《合同法》最终选择了后者，并不意味着坚持德国“形式主义”理论的学派占了上风。虽然定义下得宽些，比定义下得窄些更不易出偏差，但认为将原草案的“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”并非实质性修改7，确是有一定道理的。
　　从实践中知识产权变更(即转让)的情况来看，无论法国的“意思主义”(按这种理论，应把“合同”界定在“债权债务”范围内)、还是德国的“形式主义”(按这种理论，则应界定在“民事权利义务”之内)，在知识产权的变更面前，都有不可逾越的障碍。
　　按照法国的“意思主义”，债权合同覆盖了整个物的交易过程；物权变更是债权合同的结果，在债权合同之外，不存在直接引起物权变更的其他合同；无论“交付”行为还是“登记”行为，都不过是对抗第三方的条件。
　　但是，法国“意思主义”论者忘记了(或不了解)专利权或商标权的转让登记，决不仅仅是“对抗第三方的条件”而已。一部汽车在一个时间里只可能有一个人在驾驶，一项专利则在同一时间可能有上百人在分别独立地使用。专利的转让如果缺少了登记(及其后必然结果的“公告”)，则无人知晓，也极难推断这百人中谁是权利的“所有人”，谁是权利的“被许可人。于是进一步的社会活动就无从开展了。这是无形的知识产权与有形物的财产权完全不同的地方。
　　按照德国的“形式主义”，则物权变更除债权合同的“意思”之外，另有“外在形式”；这种理论认为不动产的变更须有债权合同的“意思”加登记行为，动产的变更须有债权合同的“意思”加交付行为，亦即债权合同之外，另有物权合同，二者相加，财产权的变更方能完成。
　　但德国的“形式主义”论者论到这里却忘记了：版权转让中，既无任何可交付之物，又无需任何登记。该转让合同一旦签字，有关财产权就自然地变更了。这里不能说“形式主义”论者不了解实践中的这一特例。因为这些论者在自己的专著中明明把“著作权”(即版权)称为“权利物权”。就是说，在述及物权变更时本应想到它，而不仅仅想到“动产”与“不动产”。
　　这样看来，知识产权研究的成果，有可能促进我国民法有关债权及物权的研究，指出其尚待深化的问题，并有可能回答其中的部分问题。
累犯制度探析

吴晓娴


一、我国累犯制度的概念与构成条件
　　对累犯从严惩处，是当今世界各国重要的刑罚裁量制度之一。所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。犯罪分子经过适用和执行刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后不太长的时间内，再犯性质比较严重的犯罪，表明他与初犯或者其他犯罪分子相比，主观恶性较大，人身危险性较大。因此我国刑法同样规定对累犯予以从重处罚。西方国家规定的累犯，通常可分为普通累犯、特别累犯和混合累犯三种。其中普通累犯，是指曾经犯过罪而又再犯罪，不问其犯罪的种别如何，一概认为是累犯。特别累犯，是指曾犯一定之罪又再犯此一定之罪或同类之罪，就构成累犯。混合累犯，是指刑法既规定普通累犯，又规定特别累犯，兼采普通累犯制和特别累犯制。我国刑法典第65条、第66条规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯两种，其构成条件各异。
　　㈠一般累犯及其构成
　　一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。构成一般累犯，应当符合下列条件：
　　1、前罪与后罪是故意犯罪，这是构成累犯的主观条件。前罪是过失犯罪，或者后罪是过失犯罪，或者前后两罪均是过失犯罪的情况，均不能构成累犯。
　　2、前罪已经被判处有期徒刑以上刑罚，后罪是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。具体而言，若前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者被单独判处某种附加刑，后罪虽然是后罪是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，而后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样也不能构成累犯。其中被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚。所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法典分则所规定的每一罪刑单位的法定刑均包含有期徒刑，如果将应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚，则势必无限制地扩大累犯的范围，这显然不符合我国刑法中累犯制度的基本精神。
　　3、后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的认定。所谓赦免是指特赦。
　　㈡特别累犯的构成条件
　　我国刑法典规定的危害国家安全罪的累犯，相对于一般累犯而言，是特别累犯，即指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。构成一般累犯，应当符合下列条件：
　　1、前罪与后罪必须均为危害国家安全罪。如果行为人实施的前后两罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，就不能构成危害国家安全罪的特别累犯。
　　2、前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑，也不影响危害国家安全罪的特别累犯的成立。
　　3、前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。
从以上我国刑法关于累犯的构成来看，执行的是双重标准，也就是将刑法分则中危害国家安全罪作为一般累犯制度的例外，加以界定，体现侵犯国家安全从严惩处的精神。审判实践中真正遇到特别累犯的情况较少，一般累犯应该是司法机关打击的重点。因而，加强累犯制度的研究，对推动我国刑事审判制度的完善具有重要的现实意义。
　　二、我国刑事犯罪的现装与累犯制度的缺陷
　　1996年严打以后，根据当时社会发展的状况及新形势下对犯罪状况的分析研究，结合实际，制定出台了现行刑事法典。其中对1979年刑法典第61条规定的累犯进行了修改，主要体现在将构成累犯后罪发生的时间下限由原来的刑罚执行完毕或者赦免后3年改为5年，进行了延长。其理由主要是因为犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免3年以后重新犯罪的仍占相当比例，有必要予以惩罚遏制。实践证明在当时这种规定是富有成效的，有利于积极巩固劳动改造成果使刑满释放人员时时检点自己、不敢再次以身试法，经过相当长的时间的威慑与自我约束，使其养成守法的习惯。然而随着社会的发展和进步，犯罪状况有了新的特点，据调查，自1997年到2004年八年的时间内，前四年累犯占总案犯的4.2%，过失犯罪占总案犯的6.3%，后四年累犯占总案犯的1.4%，过失犯罪占总案犯的19.3%。以上累犯数字的变化，可以清楚地看出，故意重新犯罪的比例逐年减少，从表面来看是收到了严打的效果。但是我们也清醒的看到，有一大部分犯罪是被排除在累犯打击的对象之外，即过失犯罪。而此类犯罪的迅猛增长，已经成为文明社会的主要犯罪形态，现行累犯制度不能充分发挥刑罚的打防并举的良好社会效果。
　　司法实践中，有时候还会遇到累犯法律适用的难题。据统计，现行累犯，根据其犯罪亲身经历和自我保护意识的加强，在总结教训之后，一般不再是重操旧业，所触犯后罪与已判刑罚侵犯的客体有很大不同，甚至为逃避法律制裁，选择一种新的、较轻的作案手段危害社会。因而，在检察机关起诉的时候，根据法律规定，一般以累犯提起公诉，而根据被告人所犯新罪的事实和情节，法院有时候需要对被告人处以拘役、管制或但处附加刑等较轻的刑罚，这样就存在公诉与判决的法律冲突问题，有碍司法的权威。使得再犯分子不能得到严惩的后果，判决的社会效应就不会充分体现。为此，加强司法实践，结合社会发展现状及世界各国刑法关于累犯制度的构成，制定与修改我国现行累犯制度就显得很有必要。
　　三、我国累犯制度的重构与设想
　　刑罚具有惩罚与保护，打击与预防的双重功能。和谐社会需要人民群众自觉知法守法，维护良好的社会秩序。对个别偶犯、初犯，以教育感化为目的，该依法从轻处罚的，就依法从轻处罚，尽早将其改造成为社会有用之才。对那些屡教不改，重新犯罪的人员，就应该充分发挥刑罚的严厉性，重拳打击，依法严惩，以教育惩戒个别不思悔改的犯罪分子，使其不敢再次触犯这根高压线，充分发挥刑罚的双重功能。为此我国刑法典应建立故意累犯与过失累犯的双重体制，在体现对累犯从严惩处的同时，平衡犯罪分子的主观恶性大小，搞好利益权衡，区别对待。
　　对故意累犯应采用严格的尺度标准，即指曾经犯过罪而又在任何时候再故意犯罪，不问其犯罪的种别、刑罚的种类及轻重如何，均认定为累犯，依法从严从重处罚。也就是说前罪不论是故意犯罪还是过失犯罪，也不论是被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行还是管制、拘役、单处附加刑，只要后罪为故意犯罪，就认定为故意累犯，从重处罚。这样作出规定，以使得犯过罪的人在主观方面不再敢重涉违法犯罪的道路，考虑其人身自由所受限制等后果的严重性，而从内心深处打消犯罪的意图，自觉守法。
　　对过失累犯应根据其主观恶性较故意累犯轻微的特点，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年已内作为时间界限较为适宜，即指曾经犯过罪的犯罪分子，其在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再过失犯罪，就构成过失累犯，对过失累犯应从重处罚，但不受刑法关于累犯不适用缓刑的限制。也就是说前罪不论是故意犯罪还是过失犯罪，也不论是被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行还是管制、拘役、单处附加刑，只要后罪为过失犯罪，就认定为过失累犯。增加过失累犯制度及对此类犯罪处罚的灵活性，更能够体现我国刑罚对再次犯罪的严惩态度与过失累犯再次挽救的人文关怀，以有利于犯罪分子洗心革面，重新做人。并且使得该类案件能够得到及时、妥善处理，在打击犯罪分子的同时，进一步保护当事人的合法利益均具有积极的意义。
　　随着社会的发展与进步，法治进程的加快，人们越来越可求社会的和谐，文明、进步、发展将成为时代的主旋律。这就要求法治的衡平性更显重要，适时调整我国刑罚典中有关内容，特别是个别法律适用问题，如累犯制度的修改，将具有现实和深远的历史意义。