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国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:15:02  浏览:8898   来源:法律资料网
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国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知

国务院办公厅 国务院国有资产监督管理委员会


国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知

              (国办发(2003)96号)

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

                    中华人民共和国国务院办公厅
                    二00三年十一月三十日

           关于规范国有企业改制工作的意见

  党的十五大以来,各地认真贯彻国有经济有进有退、有所为有所不为的方针,积极推进国有经济布局和结构调整,探索公有制的多种有效实现形式和国有企业改制的多种途径,取得了显著成效,积累了宝贵经验。但前一阶段国有企业改制工作中出现了一些不够规范的现象,造成国有资产的流失。国有企业改制是一项政策性很强的工作,涉及出资人、债权人、企业和职工等多方面的利益,既要积极探索,又要规范有序。为全面贯彻落实党中央关于国有经济布局结构调整和国有企业改革的精神,保证国有企业改制工作健康、有序、规范地进行,现提出以下意见:
  一、健全制度,规范运作
  (一)批准制度。国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。国有企业改制,包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等,必须制订改制方案。方案可由改制企业国有产权持有单位制订,也可由其委托中介机构或者改制企业(向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外)制订。国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号,以下简称《条例》)和国务院国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)的有关规定履行决定或批准程序,未经决定或批准不得实施。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的,需预先报经同级人民政府有关部门审核,批准后报国有资产监督管理机构协调审批;涉及政府社会公共管理审批事项的,依照国家有关法律法规,报经政府有关部门审批;国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业(以下简称非国有的企业),改制方案需报同级人民政府批准;转让上市公司国有股权审批暂按现行规定办理,并由国资委会同证监会抓紧研究提出完善意见。
  (二)清产核资。国有企业改制,必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查,做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则,核实和界定国有资本金及其权益,其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的,必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。
  (三)财务审计。国有企业改制,必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业,必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。改制企业必须按照有关规定向会计师事务所或政府审计部门提供有关财务会计资料和文件,不得妨碍其办理业务。任何人不得授意、指使、强令改制企业会计机构、会计人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。
  (四)资产评估。国有企业改制,必须依照《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。国有控股企业进行资产评估,要严格履行有关法律法规规定的程序。向非国有投资者转让国有产权的,由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。
  (五)交易管理。非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场,不受地区、行业、出资和隶属关系的限制,并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,公开信息,竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。
  (六)定价管理。向非国有投资者转让国有产权的底价,或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格,由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果,同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上,参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。
  (七)转让价款管理。转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的,经转让和受让双方协商,并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准,可采取分期付款的方式。分期付款时,首期付款不得低于总价款的30%,其余价款应当由受让方提供合法担保,并在首期付款之日起一年内支付完毕。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费,以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费,剩余价款按照有关规定处理。
  (八)依法保护债权人利益。国有企业改制要征得债权金融机构同意,保全金融债权,依法落实金融债务,维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务,金融债务未落实的企业不得进行改制。
  (九)维护职工合法权益。国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案,必须提交企业职工代表大会或职工大会审议,充分听取职工意见。其中,职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。改制为非国有的企业,要按照有关政策处理好改制企业与职工的劳动关系。改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要按有关规定予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。
  (十)管理层收购。向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定,以及本指导意见的各项要求,并需按照有关规定履行审批程序。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订,由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行,经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项,严禁自卖自买国有产权。经营管理者筹集收购国有产权的资金,要执行《贷款通则》的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的,不得参与收购本企业国有产权。
  二、严格监督,追究责任
  各级监察机关、国有资产监督管理机构和其他有关部门,要加强联系、密切配合,加大对国有企业改制工作的监督检查力度。通过建立重要事项通报制度和重大案件报告制度,以及设立并公布举报电话和信箱等办法,及时发现和严肃查处国有企业改制中的违纪违法案件。对国有资产监督管理机构工作人员、企业领导人员利用改制之机转移、侵占、侵吞国有资产的,隐匿资产、提供虚假会计资料造成国有资产流失的,营私舞弊、与买方串通低价转让国有产权的,严重失职、违规操作、损害国家和群众利益的,要进行认真调查处理。其中涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理;造成国有资产损失的,按照《条例》的规定,追究有关责任人的赔偿责任。对中介机构弄虚作假、提供虚假审计报告、故意压低评估价格等违规违法行为,要加大惩处力度;国有资产监督管理机构和国有及国有控股企业不得再聘请该中介机构及其责任人从事涉及国有及国有控股企业的中介活动。
  为加快建设和完善产权交易市场体系,确保产权交易公开、公平、公正,由法制办会同国资委、财政部等有关部门研究有关产权交易市场的法规和监管制度,各地依照法律法规及有关规定,根据实际情况制订具体实施细则。
  三、精心组织,加强领导
  (一)全面准确理解国有经济布局和结构调整战略方针,坚持党的十六大提出的必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济,必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展的方针。国有企业改制要坚持国有经济控制重要行业和关键领域,提高国有经济的控制力、影响力和带动力。在其他行业和领域,国有企业通过重组改制、结构调整、深化改革、转换机制,在市场竞争中实现优胜劣汰。
  (二)在国有企业改制工作中,各地区要防止和纠正不顾产权市场供求状况及其对价格形成的影响作用、不计转让价格和收益,下指标、限时间、赶进度,集中成批向非国有投资者转让国有产权的做法。防止和避免人为造成买方市场、低价处置和贱卖国有资产的现象。
  (三)国有企业改制要从企业实际出发,着眼于企业的发展。要建立竞争机制,充分考虑投资者搞好企业的能力,选择合格的投资者参与国有企业改制,引入资金、技术、管理、市场、人才等资源增量,推动企业制度创新、机制转换、盘活资产、扭亏脱困和增加就业,促进企业加快发展。
  (四)地方各级人民政府及其国有资产监督管理机构、国有及国有控股企业,要高度重视国有企业改制工作,全面理解和正确贯彻党中央、国务院有关精神,切实负起责任,加强组织领导。要从实际出发,把握好改制工作的力度和节奏。在国有企业改制的每一个环节都要做到依法运作,规范透明,落实责任。上级国有资产监督管理机构要加强对下级国有资产监督管理机构的指导和监督,及时总结经验,发现和纠正国有企业改制工作中存在的问题,促进国有资产合理流动和重组,实现国有资产保值增值,更好地发挥国有经济的主导作用。



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          劳务派遣工作人员的侵权责任
             --兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用

        王竹 四川大学法学院 副教授 , 张恒 四川大学法学院

  关键词: 劳务派遣 替代责任 直接责任 分摊请求权 不真正补充责任
  内容提要: 在劳务派遣工作人员侵权责任中承担替代责任的主体是用工单位,用人单位承担的是自己责任。用人单位与用工单位根据双方的比较过错的大小对内分担最终责任。有必要将违反劳务派遣工作岗位临时性、辅助性或者替代性要求的情形认定为特殊过错表现形式。我国《侵权责任法》第34条第2款有关“劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”的制度设计具有相对合理性,并应被确立为独立的“不真正补充责任”形态。不真正补充责任适用于特定条件下作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的情形,在侵权法上具有扩展适用的可能性与必要性。


在2007年我国《劳动合同法》颁布以后,劳动用工领域出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况,司法实务中劳务派遣工作人员侵权责任纠纷案件数量也明显上升。针对这一情况,我国《侵权责任法》第34条第2款对劳务派遣工作人员侵权责任作出了如下专门规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”相应地,最高人民法院于2011年修订的《民事案由规定》将“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”作为与“用人单位责任纠纷”并列的三级案由。根据中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》,2010年全国劳务派遣人员总数已达6000多万人,占国内职工总数的20%。[1]根据全国人大常委会组织的立法调研,我国现阶段存在劳务派遣单位过多过滥、经营不规范等问题,许多用工单位长期大量使用劳务派遣工,有的用工单位甚至将劳务派遣作为用工主渠道。[2]2012年12月28日,全国人大常委会通过了《关于修改的决定》,四点修改决定均针对劳务派遣问题。本文结合本次《劳动合同法》修改的相关条文,对嗒侵权责任法》第34条第2款进行深人解读,揭示后者所规定的“补充责任”并非真正意义上的补充责任,而是确立了一种新的“不真正补充责任”形态,其与《侵权责任法》第37条、第40条所规定的补充责任存在本质区别,[3]在侵权法上有扩展适用的可能性和必要性。
一、劳务派遣中用工单位对外承担替代责任的法理基础
我国《侵权责任法》第34条是对与劳动关系相关的侵权责任的规定,第35条是对与劳务关系相关的侵权责任的规定。根据通说,劳动关系和劳务关系的区分,可以考虑主体、主体之间的地位、生产资料的归属以及国家干预程度等因素。[4]在劳务派遣关系中,工作人员与劳务派遣单位签订劳动合同,成立劳动关系,在接受劳务派遣单位的指挥和监督下进行工作,并获得报酬和法律规定的其他福利待遇。《劳动合同法》第58条第1款规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”该法第59条第1句规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。”可见,我国的劳务派遣法律制度采取了“单一雇主”模式,即只存在用人单位与被派遣劳动者之间的一重劳动关系。[5]应该指出的是,虽然法律依照习惯用语将其规定为“劳务”派遣,但其本质上却是“劳动”的派遣,所以《侵权责任法》将劳务派遣工作人员侵权责任规定在第34条第2款而非第35条。因此,在对外责任的承担上,劳务派遣关系在本质上与劳动关系中的对外责任承担法理基础相同。
关于在普通劳动关系中用人单位承担替代责任的法理基础,我国民法学说上主要有“利益与风险一致说”、“手臂延长说”和“控制力说”三种学说。[6]依据“利益与风险一致说”,用人单位通过指示工作人员从事劳动,扩大生产范围,获取更大利益,所以应为更大范围内的风险负责。依据“手臂延长说”,工作人员所从事的工作,只是将用人单位的意志作用于生产资料的过程,用人单位藉此实现了在不同场合同时进行大量生产,个人能力的局限被打破,雇佣制度可以视为用人单位手臂的延长,因此工作人员在执行工作任务过程中的侵权,应由用人单位承担赔偿责任。依据“控制力说”,用人单位为工作人员承担替代责任的基础在于用人单位对其工作人员有相当的控制能力。基于用人单位与其工作人员之间的控制与被控制关系,用人单位有权指示其工作人员从事某项活动,工作人员的行为是在用人单位的授权下进行,因此工作人员致人损害的责任应由用人单位承担。
劳务派遣关系对替代责任理论带来的挑战主要是传统用人单位所负义务的分离。在普通劳动关系中,工作人员与用人单位签订劳动合同,双方形成劳动关系,用人单位在聘用和选任工作人员时应履行其义务,以保证工作人员能够符合要求地完成将被安排的工作,在劳动过程中用人单位还要履行监督、管理义务,对劳动者进行实际的控制与监督。而在劳务派遣期间,对被派遣工作人员的实际控制与监督义务已经转移到了用工单位一方,[7]用人单位仅仅承担聘用和选任义务。
尽管学说上关于承担替代责任的法理基础存在上述三种主要学说,但不论基于上述何种学说,在劳务派遣中承担替代责任的主体都是用工单位。依据“利益与风险一致说”,被派遣工作人员劳动所创造的价值全部由用工单位享有,被派遣工作人员因职务侵权给他人造成的损害,应由用工单位承担赔偿责任。依据“手臂延长说”,被派遣工作人员执行用工单位的意志,使用工单位的目的得以实现,用工单位得以在更广的时空范围内进行生产,因此被派遣工作人员在执行职务中致他人损害的责任,应由用工单位承担。而依据“控制力说”,在劳务派遣期间对被派遣工作人员进行事实上控制和监督的主体是用工单位,用工单位对被派遣工作人员发出工作指令,并对其工作进行监督,承担替代责任的主体当为用工单位。所以,《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣关系中用工单位对外承担责任的基础与该条第1款规定的普通劳动关系中用人单位对外承担责任的基础是一致的,即承担的是替代责任。[8]如果用人单位与用工单位之间的劳务派遣协议就被派遣工作人员造成他人损害的责任承担作出了约定,不得以该约定对抗被侵权人要求用工单位承担全部赔偿责任的请求。[9]
二、劳务派遣中用人单位与用工单位对内最终责任的分担规则
最终责任分担,即是以填补受害人损害为目的,将与损害总额相等的赔偿责任在数个加害人之间进行分配,以实现分配正义的过程。[10]在劳务派遣工作人员侵权责任中,用人单位与用工单位应根据双方的比较过错大小分担最终责任。[11]需要特别指出的是,用人单位和用工单位之间的对内最终责任分担,不应考虑被派遣工作人员的主观过错程度。即使出现被派遣工作人员故意导致损害的情形,只要其行为属于“因执行工作任务”的范畴,就不参与用人单位与用工单位的最终责任分担。
用人单位的过错一般表现为其对工作人员的聘用与选任存在过失。用人单位在与拟派出工作人员签订劳动合同时,以及在与用工单位签订劳务派遣协议后选任拟派出工作人员时,均应当审查其是否具备从事相关工作的资格以及是否具备完成约定工作的能力。如果用人单位派出的工作人员不符合国家规定或不具备行业公认的从业资格和能力,则可以认定用人单位存在过错。用工单位的过错一般表现在两个方面:一是管理过失。在被派遣的工作人员到达用工单位后,用工单位应当对被派遣工作人员的相关资质进行审查,以保证其能够按照用工单位的预期完成工作任务;二是监督过失。被派遣工作人员在用工单位的监督下从事劳动,用工单位有义务对被派遣工作人员的活动进行监督,督促被派遣工作人员按照国家标准和行业标准安全地从事生产。用工单位未尽管理职责和监督职责导致被派遣工作人员在工作过程中致人损害的,可以认定用工单位存在过错。
修改前的《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”修改后的《劳动合同法》将该条修改为三款,其第1款规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”即将劳务派遣工作岗位的“三性”要求从倡导性规定改变为强制性规定。其第2款则对劳务派遣工作岗位的“三性”要求作出了明确的定义:“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”考虑到“辅助性”岗位在不同行业、不同单位之间差别很大,在实际操作中确实有一定难度,[12]其第3款进一步规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”上述立法修改意在加强对劳务派遣的监管,这是因为“劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击”。[13]因此,有必要在侵权法理论和实务上作出相应的法政策调整,将违反劳务派遣工作岗位“三性”要求的情形认定为劳务派遣工作人员侵权责任中用人单位和用工单位的特殊过错表现形式。
三、劳务派遣中用人单位与用工单位对外责任的分担规则
(一)传统侵权责任分担制度在劳务派遣中的适用困境
如果对劳务派遣工作人员侵权责任简单地套用雇主替代责任结构,被侵权人就只能请求用工单位承担赔偿责任。这种制度设计具有明显的缺陷,即如果出现了用工单位无力赔偿的情形,则被侵权人会面临求偿不能的风险。尤其是在损害主要因用人单位未尽聘用和选任义务而造成的情形,这样的求偿不能的风险由被侵权人承担显然缺乏正当性。如果用工单位与用人单位对损害的发生都有过错,且立法者为了保障被侵权人受偿,考虑允许对用人单位提起诉讼,那么传统民法提供了另外两种侵权责任分担的制度安排,即按份责任和连带责任,二者的区别主要在于对风险责任的分配上。[14]
实务中,用人单位的经济实力一般较弱,而用工单位的经济实力则参差不齐。如果适用按份责任,由用人单位和用工单位按照内部最终责任比例对外承担侵权责任,仍然不利于保护被侵权人,且有悖于替代责任的基本结构。因此,有学者提出,被派遣雇员在从事雇佣活动中致人损害的,派遣单位、用工单位应当承担连带责任。[15]这无疑能够最大限度地保护被侵权人的受偿权,但同样面临理论上的困境,即用人单位与用工单位之间不存在《侵权责任法》第8条至第11条规定的连带责任基础。如果从法政策角度考虑将其规定为连带责任,且被侵权人选择由用人单位承担全部责任,这将使经济实力本来就较弱的用人单位陷入破产的危险,并将进一步牵连到其他与该劳务派遣单位有劳务派遣合作关系的相关用工单位和被派遣工作人员,社会影响面较大。因此,对劳务派遣关系中用人单位和用工单位对外责任分担的制度设计,应该兼顾到对被侵权人和劳务派遣机构二者利益的适当保障。
(二)劳务派遣单位承担“相应的补充责任”的相对合理性
鉴于传统民法提供的上述两种处理模式的局限性,《侵权责任法》第34条第2款最终规定由用工单位对外承担替代责任,用工单位不能全部赔偿的,才由用人单位承担“相应的补充责任”。这种新设计尽管存在争议,[16]但仍具有两个方面的相对合理性:一是较之按份责任,尽量保障了被侵权人的受偿。被侵权人要求用工单位承担全部责任,在用工单位不能完全赔偿时,可以要求用人单位在过错范围内承担责任,被侵权人的受偿保障与连带责任相同;二是较之连带责任,适度保护了用人单位,有利于促进劳务派遣行业的发展。只有在用工单位不能完全赔偿被侵权人损失时,用人单位才在其过错范围内对被侵权人承担责任,在一定程度上避免了直接承担连带责任的破产风险。
修改前的《劳动合同法》第57条规定劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元。实务中,一些劳务派遣单位存在着经营不规范、规章制度不健全、准人门槛低、承担责任能力差等诸多问题。修改后的《劳动合同法》第57条第1款第1项将其修改为“注册资本不得少于人民币二百万元”,主要考虑的是解决“被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,难以获得有效赔偿”的问题。[17]笔者认为,这对于用人单位对外承担补充责任能力的提高同样重要。但应当指出的是,提高劳务派遣单位注册资本的制度设计本身也仅具有相对合理性,并非解决赔偿责任能力的根本性举措。为保护被派遣劳动者的合法权益,应该提高工伤保险和社会保险的实际参保比例和保障程度;为保障被侵权人的受偿权,应该大力推广企业责任保险,才能从根本上提供保障。
(三)未经许可擅自从事劳务派遣业务应当承担连带责任
修改后的《劳动合同法》在第57条增加了第2款规定:“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”相应地,该法在第92条新增了第1款规定:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。”这体现出立法机关对该行政许可制度进行强力维护的意图。笔者认为,根据上述立法修改,对于未经许可擅自从事劳务派遣业务的情形,在劳务派遣期间被派遣工作人员因执行工作任务造成他人损害的,应当由司法解释明确规定,比照《侵权责任法》第51条的规定,作为主观关联共同侵权行为,[18]由用工单位和用人单位承担连带责任。
(四)用人单位承担的是自己责任而非替代责任
由用人单位承担“相应的补充责任”,产生了一个新的理论问题,即用人单位承担的对外责任到底是自己责任还是替代责任。笔者认为,用人单位承担的是自己责任,主要理由如下:一是用人单位承担的相应补充责任的范围是与用工单位的对内关系中应该承担的最终责任部分,而非基于劳动关系对被派遣工作人员承担替代责任;二是如前所述,用工单位承担替代责任的基础是对被派遣工作人员的实际控制与监督义务,而用人单位承担责任的基础主要是其聘用和选任过失,[19]或者是违反劳务派遣工作岗位的“三性”要求;三是用人单位的补充责任,是在用工单位无法承担替代责任情形下的补充性承担,而并非对被派遣工作人员责任的替代承担。
(五)用工单位对用人单位分摊请求权的特殊性
尽管我国立法上并未刻意地对分摊请求权与追偿请求权进行术语区分,但在学理上应当明确二者的区别。分摊请求权一般是与连带责任相对应的制度,是指在连带责任人内部,承担超过自己最终责任份额而使得其他连带责任人部分或者全部免责的责任人,向其他连带责任人请求分摊相应份额责任的民事请求权。而追偿请求权则是与不真正连带或者补充责任相对应的制度,是根据法律规定承担了侵权责任的非最终责任人,向最终责任人请求支付全部损害赔偿金额的权利。[20]
劳务派遣期间被派遣工作人员的职务侵权,首先由用工单位承担全部的替代责任。如果用工单位承担了赔偿责任,或者其承担了部分赔偿责任而由用人单位补充性地承担了剩余的赔偿责任,只要承担的责任份额超过了其对内责任份额,就出现了向用人单位进行分摊的问题。对此,《侵权责任法》未予以规定,但由该法起草机关作出的权威解读对其予以了肯定,[21]也得到了学者的肯定。[22]尽管用人单位与用工单位承担的不是连带责任,而是所谓的“相应的补充责任”,但由于二者内部存在类似连带责任的最终责任份额分担,而与不真正连带责任或者典型的补充责任由最终责任人承担全部最终责任存在明显区别,因此这种请求权应定性为分摊请求权而非追偿请求权。笔者建议未来司法解释中应明确准用《侵权责任法》第14条第2款的规定,支付超出自己赔偿数额的用工单位有权请求用人单位分摊。[23]如果用人单位与用工单位之间的劳务派遣协议就被派遣工作人员造成他人损害的责任承担作出约定的,从其约定。这种特殊的分摊请求权,也从一个侧面揭示出这种所谓的“相应的补充责任”不是典型意义上的补充责任,而是一种独立的“不真正补充责任”。
四、“不真正补充责任”在侵权法上的确立与扩展适用
(一)不真正补充责任的确立
补充责任形态,是指数个损害赔偿责任人对赔偿权利人负有同一赔偿义务,但法律规定赔偿权利人只能按照一定的顺序请求损害赔偿的责任形态。典型的补充责任形态是两个责任人之间的责任顺序问题,处于第一顺位上的责任人被称为直接责任人,处于第二顺位上的责任人被称为补充责任人。[24]笔者认为,《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣关系中用人单位承担的“相应的补充责任”,与《侵权责任法》第37条、第40条规定的典型补充责任存在本质上的区别,主要体现在以下方面。
第一,典型的补充责任人违反的是损害预防义务,与直接责任人之间是预防与被预防的对立关系;而在劳务派遣关系中,作为补充责任人的用人单位与作为直接责任人的用工单位之间是劳务派遣合同基础上的合作关系。
第二,典型的补充责任人的过错行为仅为损害的发生提供了条件,不是损害发生的原因,不承担最终责任;而在劳务派遣关系中,用人单位的过错是侵权损害发生的原因之一,用人单位需要承担与其过错相应的最终责任。
第三,典型的补充责任人在承担补充责任之后,向直接责任人追偿;而在劳务派遣关系中,如果用工单位承担了全部的直接责任,或者承担的直接责任超过了其责任份额,则是由作为直接责任人的用工单位向作为补充责任人的用人单位进行分摊。质言之,该请求权的顺序不但与典型的补充责任相反,而且在性质上应该被认定为分摊请求权而非追偿请求权。
第四,典型的补充责任的制度设计目的在于让赔偿责任能力一般较强的补充责任人承担补充责任,并获得向赔偿责任能力一般较弱的直接责任人进行追偿的权利;而在劳务派遣关系不真正补充责任中,作为补充责任人的用人单位的责任能力一般较弱,其制度设计的目的在于优先让责任能力可能较强的用工单位承担责任,例外才由用人单位承担补充责任。
可见,《侵权责任法》第34条第2款规定的显然不是真正意义上的补充责任,笔者将其称为“不真正补充责任”,主要考虑的是其与典型补充责任之间的关系,与连带责任和不真正连带责任之间的关系类似,即共同点主要体现在对外承担责任的顺序上和对被侵权人受偿的保障上,但对内责任分担规则及其法理基础完全不同。在对外责任承担上,真正补充责任与不真正补充责任,都体现为直接责任人第一顺位承担责任,而补充责任人第二顺位承担责任。但在对内责任分担上,真正补充责任的补充责任人不承担最终责任,可以向直接责任人全额追偿,而不真正补充责任的补充责任人要承担一定的最终责任,并可能面临来自直接责任人的分摊。
(二)不真正补充责任的制度价值
以劳务派遣工作人员侵权责任为例,不真正补充责任具有如下四个方面的制度价值。
第一,最大限度地保障被侵权人受偿。不真正补充责任的实质是连带责任的变形,在风险责任的分担上仍然是由责任人一方承担全部的受偿不能风险,进而最大限度地减小了被侵权人的受偿不能风险。这种设计为不符合((侵权责任法》第8条至第11条规定的连带责任基础,但又需要保障被侵权人受偿的立法需求提供了一种新的制度选择。
第二,避免了被侵权人的随意选择导致的在立法上具有保护需要的责任人因为承担全部赔偿责任而面临破产的风险。由具有一定赔偿能力的用工单位作为第一顺位责任人先承担责任,确保了作为第二顺位责任人的用人单位承担不超过自己责任份额的责任,降低了其破产风险。这种制度设计较之连带责任制度可以更好地贯彻立法者对部分当事人的保护意图,进而避免更大的社会连锁反应。
第三,促进直接责任人提高注意义务水平,减少损害的发生并降低损害的程度。由于用工单位是直接责任人,对被侵权人承担全部赔偿责任,并存在向用人单位分摊不能的风险,所以这种制度设计对于用工单位认真履行管理义务和监督义务有促进作用,进而能够减少损害的发生和降低损害的程度。
第四,减轻了被侵权人的程序负担。被侵权人无需查明劳务派遣关系就可以直接起诉用工单位,用工单位如有赔偿能力也无需将用人单位纳人诉讼。只有在例外情形下,如用工单位无法予以全部赔偿,才需要将用人单位纳人诉讼。如果能够进一步配合责任保险制度,这种程序负担的减轻较之连带责任就更为明显。
(三)不真正补充责任的适用条件
不真正补充责任作为一种新的侵权责任分担形态,主要适用于作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的情形。在每种侵权行为类型中,立法者都预设了该种侵权行为的典型侵权责任人。相应地,这种侵权行为类型的责任构成和责任分担规则都主要是针对典型侵权责任人设计的,但这并不排除作为损害发生部分原因的非典型第三人根据过错责任原则承担部分责任。这就出现了典型的侵权责任人与非典型的第三人之间的责任分担问题。笔者认为,在满足如下三个适用条件时,应该考虑规定作为非典型侵权责任人的第三人承担与其过错相应的不真正补充责任。[25]
第一,属于适用过错责任原则或者过错推定责任原则的侵权行为类型。在产品责任、环境污染责任、高度危险责任和饲养动物致害责任等适用无过错责任的侵权行为类型中,立法上已经对侵权责任分担规则作出了特别的安排,涉及第三人原因的,一般应适用不真正连带责任。[26]

山东省村务公开条例

山东省人大常委会


山东省村务公开条例

2006年3月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过





第一章 总 则




  第一条 为了规范村务公开工作,保障村民依法行使对村务进行民主监督的权利,完善村民自治制度,促进民主管理,推进社会主义新农村建设,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  
  第二条 本条例适用于本省行政区域内农村村务公开工作。
  
  第三条 村务公开应当坚持全面、真实、及时、规范的原则,实行事前、事中、事后全过程公开。
  
  第四条 村民委员会应当依照法定内容、步骤、时间、形式实施村务公开。
  村设立村务公开监督小组,依法履行监督职责。
  
  第五条 县级以上人民政府统一领导本行政区域内的村务公开工作。
  县级以上人民政府民政部门负责本行政区域内村务公开工作的组织协调和监督。
  县级以上人民政府农业行政主管部门负责本行政区域内村务公开工作中财务公开的指导监督工作。
  财政、司法、监察、人口与计划生育、国土资源、林业等有关部门在各自职责范围内做好村务公开工作。
  
  第六条 乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内村务公开工作的组织和指导,承担下列工作:
  (一)帮助完善村务公开规章制度;
  (二)对村民委员会成员、村务公开监督小组成员、民主理财小组成员进行业务培训;
  (三)接受村民对村务公开有关事项的申诉,调查和协调处理村民委员会和村民有关村务公开的争议;
  (四)对村民委员会履行村务公开职责情况进行定期检查。
 

第二章 村务公开的内容
 

  第七条 下列经济发展事项应当公开:
  (一)集体经济发展规划和年度计划及其实施;
  (二)集体经济项目的立项、招投标结果、费用收取、合同履行和经营状况;
  (三)集体建设用地和房产的经营管理;
  (四)农村耕地、山地、林地、荒地、湿地、滩涂、水面等的承包经营;
  (五)财务收入、支出和债权债务;
  (六)集体经济收益及其使用;(七)集体土地征用的数量、补偿标准及各项补偿费的收入分配;
  (八)办公经费的使用;
  (九)水电费的价格、用量和收缴。
  
  第八条 下列社会发展事项应当公开:
  (一)年度工作计划及实施;
  (二)公益事业的发展规划及实施;
  (三)符合法定生育条件的育龄妇女名单、批准胎次、计划生育家庭奖励辅助、违法生育社会抚养费的征收等计划生育工作应当公开的内容;
  (四)各级人民政府及其有关部门下拨的救灾救济款物、基础设施建设补助等专项经费和种粮直接补贴、五保供养、新型农村合作医疗等各类补助的数额和使用;
  (五)接受公益性捐赠情况;
  (六)学龄儿童的入学情况;
  (七)宅基地的申报、批准和使用;
  (八)村通路、通水等一事一议费用收缴及使用情况;
  (九)旧村改造规划、拆迁补偿标准及拆迁户补偿数额;
  (十)享受误工补贴的人数、标准及数额。
  
  第九条 除本条例第七条、第八条规定的事项外,经1燉10以上村民或者1燉5以上村民代表联名要求公开的其他事项,也应当纳入村务公开的内容。
  
  第十条 村民委员会应当及时、全面宣传涉及农民利益的法律、法规和政策,教育和推动村民履行法定义务,维护村民的合法权益。
  
  第十一条 村民委员会应当随着农村经济和社会的发展,不断拓展和丰富村务公开的内容,切实保障村民的知情权、参与权和监督权。
  
  第十二条 村民委员会应当建立村务公开档案,确保档案资料真实、完整,其保存期限与村财务账簿相同

第三章 村务公开的程序




  第十三条 村务公开应当按照下列步骤进行:
  (一)村民委员会依法提出村务公开的具体方案;
  (二)村务公开监督小组对具体方案进行审查并提出意见;
  (三)村党组织和村民委员会召开联席会议,讨论确定公开方案;
  (四)村民委员会对公开方案确定的内容按照规定的形式和时间予以公布。
  
  第十四条 本条例第七条和第八条规定的事项,应当至少每3个月公开1次。其中,财务收支情况应当逐项逐笔公布;集体财务往来较多的村,财务收支情况应当每月公布1次;对涉及村民切身利益的重大事项,应当及时公布。
  
  第十五条 村民委员会应当在便于村民观看的场所设立固定的村务公开栏。村务公开栏的内容应当至少保留5日;保留少于5日的,应当重新公布。
  具备条件的村可以通过会议、广播、电视、网络以及书面等形式公开村务。
  村民委员会管辖多个自然村的,应当通过适当方式分别在各自然村公开村务。

第四章 村务公开的监督

  第十六条 村务公开监督小组一般由3至9人组成,其成员由村民会议或者村民代表会议从村民或者村民代表中推选产生。
  村党组织和村民委员会成员及其配偶、直系亲属不得担任村务公开监督小组成员。
  村设立民主理财小组,其成员由村民会议或者村民代表会议从村务公开监督小组成员中推选产生,负责对村集体财务活动进行民主监督。
  
  第十七条 村务公开监督小组应当对村务公开的内容、步骤、时间和形式进行审查,并及时向村民会议或者村民代表会议报告监督情况。
  
  第十八条 村务公开监督小组对村务公开的内容、步骤、时间或者形式有异议的,应当自村民委员会提出具体方案的5日内提出。村民委员会应当自提起异议之日起5日内给予答复;确有问题的,应当及时纠正。村民对村务公开的内容、步骤、时间或者形式有异议的,可以自村民委员会提出具体方案或者方案公布后的5日内通过村务公开监督小组提出,也可以直接向村民委员会提出。村民委员会应当自提起异议之日起5日内给予答复。
  村务公开监督小组和村民对村民委员会的答复或者纠正结果不满意的,可以向乡(镇)人民政府或者县级人民政府及其有关部门提出异议并申请书面答复,乡(镇)人民政府或者县级人民政府及其有关部门应当自收到申请之日起10日内调查处理并给予书面答复。
  
  第十九条 村民委员会研究村务公开工作时,村务公开监督小组成员应当列席会议。

第五章 保障措施

  第二十条 村民委员会应当将村务公开纳入村民委员会成员岗位目标责任制。
  
  第二十一条 各级人民政府应当为有关部门开展村务公开工作提供必要的经费保障。
  
  第二十二条 村务公开监督小组依法履行监督职责,任何组织和个人不得干扰、阻碍或者打击报复。
  村务公开监督小组成员不履行监督职责的,由村民会议或者村民代表会议罢免其成员职务。
  
  第二十三条 村民委员会及其成员在村务公开工作中有下列行为之一的,由乡(镇)人民政府予以批评教育并责令限期改正;情节严重的,由村民会议依法罢免负有责任的村民委员会成员的职务:
  (一)不按规定的内容、步骤、时间和形式公开村务的;
  (二)弄虚作假、侵犯村民利益的;
  (三)干扰或者阻碍对村务公开进行监督的;
  (四)打击报复村务公开监督小组成员和对村务公开提出异议的村民的;
  (五)违反村务公开规定的其他行为。
  
  第二十四条 在村务公开中发现的挥霍、挪用、侵占、贪污集体财物等违法行为,由乡(镇)人民政府或者县级以上人民政府有关部门调查处理;构成犯罪的,由司法机关依法处理。

第六章 附 则

  第二十五条 本条例自2006年6月1日起施行。



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