市人民政府关于印发《十堰市财政周转金管理暂行办法》的通知

上一篇: 成都市人民政府关于印发《成都市供销合作社联合社社有资产监督管理暂行办法》的通知
下一篇: 转发地区整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动实施方案和考核办法的通知

内蒙古自治区人大常委会


包头市城市房地产开发经营管理条例
内蒙古自治区人民代表大会常务委员会



（1997年11月16日包头市第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过，1998年7月31日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为加强城市房地产开发经营管理，规范房地产开发经营行为，保障当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称城市房地产开发经营，是指房地产开发企业在取得国有土地使用权的土地上进行房屋、基础设施建设，并转让房地产开发项目，销售、出租商品房及其他附着物的行为。
本市城市规划区内集体所有的土地，必须依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。
第三条 在本市城市规划区内的国有土地上，从事房地产开发经营，实施房地产开发经营管理，应当遵守本条例。
第四条 市房产行政主管部门负责本市城市房地产开发经营活动的监督管理工作。
旗县、矿区人民政府房产行政主管部门负责所辖区域内房地产开发经营活动的监督管理工作，业务上受市房产行政主管部门指导和监督。
各有关部门依照各自职责，配合房产行政主管部门做好房地产开发经营活动的监督管理工作。

第二章 房地产开发企业
第五条 设立房地产开发企业，应当符合下列条件：
（一）有自己的名称和组织机构；
（二）有固定的经营场所；
（三）注册资本200万元以上（其中流动资本不少于100万元）；
（四）有4名以上房地产、建筑工程专业技术人员（其中中级以上职称的不少于3名），有2名以上专业专职会计人员（其中中级以上职称的不少于1名）；
（五）法律、法规规定的其他条件。
第六条 房地产开发企业必须领取《房地产开发企业资质证书》和营业执照。设立房地产开发企业，先由工商行政管理部门核定名称，房产行政主管部门对其进行资质认证，然后到工商行政管理部门办理注册登记。
房地产开发企业应当按照资质等级从事相应的开发建设业务。
房地产开发企业的资质等级，按照国家标准核定，其资质等级审批权限，按照国家有关规定执行。
对房地产开发企业资质实行年审和等级升降级制度。
第七条 房地产开发企业在领取营业执照三十日内，应当到市房产行政主管部门备案。
备案必须提交下列文件：
（一）营业执照复印件（加盖登记机关公章）；
（二）章程；
（三）有关部门出具的验资证明；
（四）法定代表人的身份证明；
（五）专业技术人员的资格证书、任职文件或者聘用合同；
（六）法律、法规规定的其他文件。
第八条 房地产开发企业登记事项发生变更时，应当在三十日内，向市工商行政管理部门申请办理变更手续，并到市房产行政主管部门备案。
第九条 外埠房地产开发企业在我市从事房地产开发经营，必须到市房产、工商行政管理部门审核登记，并接受监督管理。
本市房地产开发企业赴外埠从事房地产开发经营，必须到市房产行政主管部门登记备案。
第十条 房地产开发企业的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵占开发企业的正当收益，也不得向开发企业收取国家规定以外的费用。

第三章 房地产开发项目的确立和建设
第十一条 房地产开发企业向市房产行政主管部门申报房地产开发项目时，必须填写《房地产开发项目建设条件意见书》，经有关部门同意，由市房产行政主管部门审核后报市计划行政主管部门批准立项。
第十二条 《房地产开发项目建设条件意见书》包括以下内容：
（一）项目性质、规模和开发期限；
（二）规划设计要求及土地使用权取得方式；
（三）基础设施、公共服务设施配套建设要求及建成后的处理方式；
（四）项目拆迁安置补偿要求；
（五）项目经营方式；
（六）物业管理方式；
（七）其他建设要求。
第十三条 房地产开发企业应当向房产行政主管部门领取《房地产开发项目手册》，并按照规定的项目如实记录，定期报送房产行政主管部门验核。
第十四条 房地产开发项目必须严格履行基本建设程序，并取得有关手续后，方可向建筑工程行政主管部门申请开工；涉及房屋拆迁工程的，必须在取得《房屋拆迁许可证》后，方可拆迁。
第十五条 房地产开发项目的建设必须遵守国家有关技术标准、规范。应当统筹安排配套设施建设，按照先地下、后地上的程序进行。
第十六条 房地产开发项目竣工后，按照国家有关标准进行验收。
住宅小区和成片综合建设的开发项目，竣工后由市、旗县、矿区房产行政主管部门组织有关部门进行综合验收。分期开发的可分期验收。综合验收合格后，方可交付使用。
综合验收包括下列内容：
（一）规划设计要求的落实情况；
（二）基础设施和公共服务设施的配套建设情况；
（三）单项工程质量验收的手续；
（四）拆迁补偿安置方案的落实情况；
（五）物业管理单位和管理方式是否确定；
（六）其他。
第十七条 房地产开发项目的工程质量责任由房地产开发企业承担。
勘察设计、施工、监理等单位应当依据有关法律、法规和合同的约定承担相应的责任。

第四章 房地产开发经营
第十八条 房地产开发项目可以依法转让。受让人必须具备从事房地产开发经营的资格。转让时必须签订转让合同。
第十九条 房地产开发项目转让中的受让人，应当在办理土地使用权变更登记手续后的十五日内，持转让合同到房产行政主管部门备案，并办理项目开发人变更等有关手续。
第二十条 商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同内容应当包括商品房面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任等。
第二十一条 除享受国家优惠的居民住宅实行政府指导价或者政府定价外，房地产开发项目转让和商品房销售价格由当事人协商议定。
第二十二条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
第二十三条 商品房预售实行许可证制度。房地产开发企业进行商品房预售，应当向市房产行政主管部门申请办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。
第二十四条 申请办理《商品房预售许可证》，应当提交下列证件和资料：
（一）建设项目投资立项批准文件；
（二）《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》和土地使用权出让合同；
（三）房地产开发企业的营业执照、税务登记证、房地产开发企业资质证书；
（四）施工许可证和工程勘察设计、施工合同；
（五）投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上的证明材料；
（六）《房地产开发项目手册》；
（七）预售商品房分层平面图；
（八）商品房预售方案；
（九）物业管理方案。
向境外预售、销售的商品房，应当同时提交允许向境外预售、销售的批准文件。
第二十五条 市房产行政主管部门应当在房地产开发企业申请办理预售登记之日起十日内，详细查验各项证件和资料，并到现场进行查勘。经审查合格的，方可核发《商品房预售许可证》。
第二十六条 房地产开发企业作商品房预售广告及其他形式的宣传时，应当载明《商品房预售许可证》批准文号。
第二十七条 商品房预售人应当向商品房预购人出示《商品房预售许可证》。
商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起三十日内，持商品房预售合同到市房产行政主管部门登记备案。
第二十八条 预售商品房所得款项必须用于该项目的开发建设。房产行政主管部门会同有关部门建立房地产开发企业预售商品房所得款项的监管制度。
第二十九条 房地产开发企业在取得房地产开发项目验收合格证书三十日内，申请办理房地产权属登记手续。
销售的商品房由购买人在销售合同签订后的三十日内，预售的商品房由预购人在结算之日起的三十日内，办理房地产权属证书。
第三十条 房地产开发企业自用或者出租的房地产，应当具有房地产权属证书。
第三十一条 商品房预购人将预售商品房再次转让的，商品房预售人、预购人与受让人必须签订预售合同的变更协议，并将原合同中约定的内容同时转移给受让人。
预售人在签订预售合同变更协议之日起十五日内，持预售合同变更协议到房产行政主管部门备案。

第五章 法律责任
第三十二条 违反本条例规定有下列行为之一的，由市房产行政主管部门责令停止违法开发经营活动，并处以开发项目投资额百分之五以下的罚款：
（一）未取得资质证书，擅自从事房地产开发经营活动的；
（二）不按资质等级从事相应开发业务的。
第三十三条 房地产开发企业不按期参加年审的，由原资质审批部门吊销其《房地产开发企业资质证书》。
第三十四条 违反本条例第八条规定的，由工商行政管理部门予以处罚。
第三十五条 违反本条例规定有下列行为之一的，由市房产行政主管部门予以警告、责令限期改正，并处以两万元以下罚款：
（一）外埠房地产开发企业到本市从事开发经营活动，未到主管部门登记备案的；
（二）不如实记录，不定期报送《房地产开发项目手册》的；
（三）不按期办理商品房预售登记备案手续的；
（四）未在限期内办理预售合同变更协议备案手续的。
第三十六条 违反本条例第十四条规定，未取得有关手续，擅自开工的，由建筑工程行政主管部门予以处罚；未取得《房屋拆迁许可证》擅自拆迁的，由城市房屋拆迁主管部门予以处罚。
第三十七条 违反本条例第十六条规定，开发项目未经综合验收或者未办理分期验收手续即交付使用的，由市、旗县、矿区房产行政主管部门责令限期改正，并处以投资额百分之二以下的罚款。逾期未改正的，由房产行政主管部门组织改正，其费用由房地产开发企业承担。
第三十八条 违反本条例第十八条、第十九条规定，转让房地产开发项目的，由市房产、土地行政主管部门责令其停止转让活动，没收违法所得，并处以转让收入一倍以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第二十一条规定的，由物价行政主管部门予以处罚。
第四十条 违反本条例第二十三条规定，未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房的，由市房产行政主管部门责令其停止预售，没收违法所得，并处以已收款额百分之五以下的罚款。
第四十一条 违反本条例第二十八条规定的，由市房产行政主管部门按合同约定追究销售方的违约责任，并处以预售款额百分之五以下的罚款。
第四十二条 政府有关部门有下列行为之一的，由其上级主管部门责令其改正，并追究直接责任者的行政责任：
（一）违反本条例第十条规定，侵占房地产开发企业正当收益，向房地产开发企业收取国家规定以外费用的；
（二）违反本条例第十六条规定，将不符合验收标准的房地产开发项目，验收合格的；
（三）违反本条例第二十三条规定，将不符合预售条件的商品房，核发了《商品房预售许可证》批准文号的。
第四十三条 政府有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、行贿受贿的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十四条 在城市规划区外国有土地上从事房地产开发经营活动的，参照本条例执行。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。



1998年7月31日
评清末新律
--从立法主旨析其成败

（清华大学法学院 胡颖廉 北京 100084）


摘 要：清末修律，是先进的地主阶级知识分子希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”。他们把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。清末修律的失败也就成了不变的结局。
关键词：清末新律 沈家本 仁 礼
清末修律，无论如何评价，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页1。它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向近现代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程2。可以说，清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新3。然而，时过境迁。两千年前的思想大变革把传统中国引向繁荣，而二十一世纪初的这次改良没有挽救清王朝覆灭的命运，这一迥然相异的结局值得我们深思。
一、背景和起因
建立在封建制经济基础之上的清王朝，到乾隆后期，特别是嘉庆以来，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使劳动人民日益破产，阶级矛盾十分尖锐。而正当清王朝的统治日益衰落、动摇的时候，西方资本主义却有了迅速发展。“资本主义如果不经常扩大其统治范围，如果不开发新的地方并把非资本主义的古老国家卷入世界经济旋涡之中，它就不能存在与发展5”。一八四○年的鸦片战争，由于清朝统治集团的昏愦和推行妥协、退让的政策，致使战争失败，从此，中国由独立自主的封建社会一步步沦为半殖民地半封建社会。
鸦片战争后，随着中国社会经济、阶级关系的变化，作为社会上层建筑的法律也必然要发生变化。尽管清朝统治者在一个时期坚持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不断打击和帝国主义的胁迫下，特别是到一九○○年义和团运动和八国联军侵入中国之后，清朝统治者再也无法照旧统治下去了。光绪二十八年（一九○二年），清政府在与各国修订商约时，英、日、美、葡四国表示如清政府改良司法现状，“皆臻完善”，可以放弃领事裁判权。帝国主义的虚假诺言，刺激了清政府修律的积极性，力图“参酌各国法律”，修订现行律条，“务期中外通行”，“与各国无大悬绝”。“为了适应帝国主义侵华的需要，镇压中国人民，反映官僚买办阶级的要求，调整新的社会关系6”；同时也为了粉饰“预备立宪”，企图利用资产阶级的法律形式，来掩盖其专制统治的实质，欺骗人民，抵制和破坏革命，清王朝不得不对其原有的法律作了一系列较大的修改。
与此同时，法学理论界也作好了准备。西学东渐以来7，西方法律文化的流播，使中国传统法制的残暴、野蛮暴露于光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主阶级开明知识分子，纷纷投身于对旧有法律以及旧律所赖以存在的价值基础的猛烈抨击之中。渐渐地，越来越多的知识分子开始对传统法制的合理性产生了怀疑，传统律典所依据的法律价值观也开始动摇了。十九世纪七十年代，清政府开始向国外派遣留学生，其中的不少人对西方法律进行了研究，回国后翻译西方法律书籍，宣传西方法律；甲午年以后，国内留学人数日益增加，许多留学生学习西方的政治法律9，这些措施，都促进了中国法律的近代化步伐10。时代的必要性和现实的可能性，便成了清末修律最为直接的背景。
二、修律主持人
大概在许多人心目中，沈家本简直就是清末法律改革的化身11。这位造诣宏深的大学问家和处于古今绝续之交的务实派法律改革家的整个后半生命运是与清末修律溶为一体的12。可以说，离开清末修律，便无从全面了解和正确分析沈家本；同样，离开沈家本，我们也难以把握清末新律。那么首先让我们考察这位“使肩负沉重历史包袱的古老中国的传统法制的桎梏中挣扎出来，并为其创造了一个现代化法制的宏远架构13”的清末修律大臣。
沈家本出身于科举正途，在清政府刑部供职三十余年，对大清律例以及历代的刑狱档案都谙熟于胸。在海禁已开、西学东渐的时代里，他的法学视野又并非囿于中国传统律学，还曾精研欧美和日本等国的法典及其最新学说14，受西方自由、平等、博爱等资产阶级人道主义和人权理论影响颇深，并力主“采撷精华”以“稍有补于当世”15。身处复杂的社会背景和政治氛围，置身于“日处阽危，忧患近切”的清末时局，沈家本不得不把中国法律与民族命运联系在一起。半个世纪爱国思想的积淀，以及亲身受到外国侵略者的凌辱16，使他亟希望通过修律而有助于匡时救国17。然而，清廷虽然给予了沈家本修律大臣的职位，却没有给他自由宽松的修律环境。光绪二十七年（一九○一年）十二月，清廷在西安发布了“变法”上谕，表面上宣称是为了适应形势的变化，即所谓：“世有万古不变之常经，无一成不变之法治……穷变通久……”，但究其实际，无非是在内忧外患下为维持自身统治而不得不采取的权宜之计18。所谓“不易者三纲五常，昭然如日星之照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。这就在事实上以不可违抗的命令限定了清末改法修律活动的范围。沈家本所面对的，正是这种十分困难的局面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得触动旧律的根本。作为一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他对于这个方针自不能有任何的违背。为此沈氏一方面释明“法律之损益，随手时运之递迁……推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也19”。另一方面又要“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情20”。在这新旧混杂，充满矛盾和多元的思想指导下，清末新律的主旨也就水到渠成了。
三、指导思想
“仁”的再发现。
这一历史事实要追溯到西学东渐之初。当国人对旧有法律及其赖以存在的价值基础展开批判时，最先捡起的武器不是西方先进的自由、平等、民主之类新学说，而是古老儒学中的“仁学”思想21。梁启超概括当时思想界和文化界的情形时曾说：“盖当时之人，决不承认欧美人能制造能测量能驾驶能操练之外，更有其他学问，而在译出西书中求之，亦确无他种学问可见22”。可以想见，在西学东渐尚欠深入，旧思想、旧文化仍占居统治地位的时候，任何新思想、新制度的引入必须经过从自身的文化传统中发掘素材。于是，“仁”这一古老命题便被赋予了批判旧制、启蒙国人的艰巨重任，成了诊治自大与好古的一剂良药23。
沈家本的“仁政”思想，其主流依然是传统的儒家学说，比如仁慈、仁厚、仁爱、宽仁等。光绪三十一年（一九○五年）三月二十四日，沈家本、伍廷芳联名奏上《删除律例内重法折》，其中指出：“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也24。”他们还借西人之口批评中国旧律的“不仁”：“综而论之，中重而西轻者为多，盖西国从前刑法较中国尤为残酷，近百数十年，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完美，故中国之重法，西人每訾为不仁……夫西国首重法权……方今改定商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽……25”正是这种试图通过变革传统法律来带动中国社会的全面近代化达到外勤远略，内平近忧和收回领事裁判权的目标，并在短期内革除中国法律数千年积弊的主观愿望，改变了沈家本对中国传统法律的执著，在思想不甚成熟的情况下，将西方民主主义人权法律观和传统中国的“仁政”合为一体，这便是他的“新古相通”论和“古源新流”说26。
要说“仁”和“仁政”，孔、孟当然是最有权威的了，不过《论语》中的“仁”的涵义十分广泛，难以笼统地加以概括。我们能得到的大抵是爱和同情心这两个基点27，严复在翻译《孟德斯鸠法意》（现通称为《论法的精神》）时，曾以“仁”作为批判的标准来比较中西法制：“今夫狱未定而加入以刑，天下至不仁之政也……论者其勿言复刑讯，而言其所以行此无刑讯者，仁者用心，政如是尔28。”晚清维新志士谭嗣同对“仁”的阐发最为透彻，最为系统，最为全面，在他的力作《仁学》一书中，谭嗣同以满腔的热情批判了中国传统的政治、法律制度以及维系这种制度的纲常名教，用民主、自由等新的价值观念，阐述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本则力图寻找出中西法律所共有的精神，于传统中寻出“新理”。在他看来，中国传统法律所提倡的仁义教化与西方法治中所体现的民主人权，其宗旨是大体相仿的，西方的“法治”绝不同与春秋战国时期法家所提倡的类似于专制的“法治”，所谓“申朝之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”而“泰西之学，以保护人民治安为宗旨，从有自由之便利29。”于是，西方的民主与人权观念在中国找到了落脚点，而这一中西折衷主义形成的基础，仍是儒家法律思想。他说：“夫吾国旧学自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可并髦等视，不复研求？新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外情、理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也30。”主张新学要旨包涵在旧学之内：情理二字，是新旧法学的共同核心。沈家本所主张的把新旧中西法学揉合一起的兼收并蓄、博才众长之说，正是“所贵融会而贯通之，保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也。”在这里，不持门户之见，虽然具有积极因素，但是以孔儒的“情理”之学来统帅新旧法学的合二而一论，多少是值得商榷的31。从某种意义上说，沈家本将“仁政”和君权合而为一，“尊王”，“忠君”，赞成立宪，但并不从根本上否定皇权32。新律中的一些变革之处，虽在体例上与西法相近，然精神无不本于旧制古训和“仁德”思想33。然这种以传统法律中的精华比附西方法学法制，从而间接寻求到西方法学及法制传入的历史依据，在根本上维护“君权”，是沈家本变革法律，研讨法律的最大特点，其中固有推古改制之嫌，这种颇为牵强的比附固然减轻了传统的阻力，但传统的精华却难免被淹没于西学之中，得不到真正的更新，变革于是也难免流于形式。西方的部门法律体系建立了，新的法律机构成立了，但人们的法律观念依旧，法学依然衰微。
“礼”与法。
中国社会重礼轻法的传统由来已久，法律自草创时便与人伦道德相联系34。秦始王为政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”以来，“春秋决狱”之风日盛，“隆礼轻法”之势日行，历朝正史中所载，无不强调法律为弼教的手段，且是“不得已而用之”的治国下策。这一思想在清代发展到了极至：1901年初的“变法”上谕中称：“不易者三纲五常，昭然如日星照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即为修订法律设下了不可逾越的雷池35。国人的轻法意识和统治者对“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最为直接的障碍。于是，他从概念下手，对法律观念加以改造，他认为，中西法文化的差异在于中国人对法的理解有失于狭隘和偏颇。国人历来视“法”为以恶制恶的工具，法即为刑。因此，若没有礼教的指导及道德的约束，重法就难免滥刑。这种对法的狭小视野导致了人们对法的畏惧抑或不屑。而在西方，情况就大不一样了，西人的法不仅仅是“刑”：说者谓西方“法”字，于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”之异译，不专指刑法一端36。这就肯定了西文“法”可译为中文之“礼”、“理”、“法”、“制”等。西方法律观念的输入，打破了行“法治”必须“重刑罚”的传统格局，将法治引向文明。 爱国主义思想的激荡和经世实学的务实精神37，使沈氏坚实地从中国国情出发并引进西方法律，提出了一个著名的制律原则：即确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情38”的修律方针，这便是在不动摇名教纲常的前提下，主张东西互补。他指出：“我法之不善者当去之，当去不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取不取，是之谓愚39。”如果继续墨守成规，泥古而不化，那么，“以一中国而与环球之国抗，其伏绌之数不待智者而知之矣40。”只有通过修律，改变中国固有的传统法系，才能“与各国无大悬绝。”沈家本通过对已掌握的中外法律材料进行比较研究，试图从中找到最适合中国君主政体又能为外国所承认的法律条文，但是，沈家本毕竟体察到了西学新说与名教纲常之间的矛盾，而当它们发生冲突时，他坚持选择了后者，把不与礼教相抵触作为吸收外来先进文化的前提41。总括以上，沈家本对于晚清统治集团确定的修律宗旨不仅领悟，而且作了主动详尽的发挥，并贯穿在他主持的整个修律实践之中42。
“《大清新刑律》之编纂，民间诸方面各有批评。或因其内改革弊制之端绪而表赞成，或谓系破坏礼教之先声而唱反对……43”这便是发生在清末修律中著名的“礼法之争”。所谓唱反对论者，前有张文襄（之洞），后有劳乃宣，又有刘廷琛。而争论的焦点，则在于如何处理新律中某些涉及伦常的问题。沈家本划分了礼与法的界限，使法律首次挣脱了伦理道德的束缚，从附庸的地位解放出来，将有关道德风俗范畴的条款析出，不再入刑律，以示礼法的不同性质，从而改变了“出礼而入刑”的传统制度与观念。“礼教派”对此坚决反对，在他们看来，沈家本运用“会通中外”的立法方法，虽然把“世界通行之法制”，“后出最精确之法理”，从繁杂的中外法律材料中撮出来，并植入中国法律的躯体，使中国法律在规范、制度的层面上具备了近代化的形态，但是沈氏没有彻底改造中国传统社会的法制方案，对未被制定成法律条文却支配着中国社会本身的“活法”也没有给予足够的关注，特别是在制订新刑律时，沈家本“其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化44。”这一做法显系矫枉过正之举45。然依笔者之所见，沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化之差异并非视而不见46，在悉心中外法律之后，他认为：“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形，未能尽合47。”尤其是在国内教育未能普及，审判人才缺乏，警察、之规程，监狱之建制尚未完善之际，聚行西法不合进递之理，必然会引起社会震动，产生推进新法的莫大阻力。有鉴于此，沈家本主张仿行西方当以大陆法系为主，特别是要以日本为榜样48。日本自明治维新以来，仿行西法“卒至民风不变，国势日盛，今且为亚东之强国矣。”日本仿行西法的同时，又多有变通，以适应本国国情。而中日两国文化同出一源，在明治维新之前，国情民情又极为相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社会文化差异所带来的阻力。在制定民律时，沈家本说：“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗悉周知，恐民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书，之后多所推求，易若削简之初，如意慎重49。”正是清廷“以民情风俗”为念的谕旨和沈氏“风土人情”的观念使“礼教”在清末修律中得以维系。在法律移植问题上，如何实现外来法与本国法的结合，使新法既具有先进性又兼顾社会稳定，既体现世界性又反映民族特色，这是一个值得探索的课题。
正如前文所论述的，清季的中国并非一块未开发的处女地，而是拥有自己数千年法律传统的文明古国，不难想象，大量外来文明法律的植入，必然会对中国固有法律产生一定的冲击，其碰撞的结果至少有两种可能：一种是外来的战胜了固有的，即所谓的“全盘西化”，或者是基本西化；另一种是双方不分胜负，势均力敌，这就是所谓的“中西融合”或“中西参半”，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于时势发展的需要，大力引进西方法律和法学，其根本目的乃在于参考借鉴，取精用宏，而决不是不问中国实际情况，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否定中国固有的法学50。所谓“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入51”，这不仅取决于清廷“中学为体，西学为用”的一贯主张，更是沈氏作为一名封建士大夫的个人思想倾向的必然反映，“仁”还是“礼”，都没有将清末修律引上西方化轨道。
四、结语
按照历史法学派的观点，一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物，不同民族则有不同的法律传统，泰东泰西可大别为两大不同类型的法律文化传统52。清末修律，即是希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”，把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。尽管沈家本抓住了变革的关键所在，却找不到变革的出路，只想硬闯一条道路来。他曾叹惜戊戌变法“欲速而不达”，但不变亦变的局势也将他逼上了此路。前师之车，后世之鉴，在当代法制现代化的进程中，我们是否也应不去追随，抑或少去追随那些与西方貌合神离的东西呢？这值得我们深思！
“穷则变，变则通，通则久”。“变”与“不变”，实质是一个民族本性问题，尤其是民族政治传统问题，政治专制不变，任何怪圈都跳不出去，国破而家亡，也就成了百年不变之局。


1 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
2 郭成伟，郭瑞卿，《中国法律近代化的路径》，《金陵法律评论》2001·秋季卷
3 春秋战国时代社会空前动荡，引起思想界的空前活跃，各种学术流派竞相表现自己，号称“百家争鸣”。所谓“百家”，不过为泛指而已，影响大者有法、儒、道、墨等家，在他们改造社会的理论中，法律思想都是其不可或缺的重要内容。
4 嘉庆年间，指公元一七九○——一八二○年
5《列宁全集》第一卷，第545页
6 范明章，雷晟生编著，《中国近代法制史》，第30页，陕西人民出版社
7 清季，东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入了先进的西洋物质文明，也输入了宗教、哲学、法律以及其他各种各样的科学文化知识，史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正，《明清律典与条例》，第303页，中国政法大学出版社
9 此外，清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参与立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规，先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法；德国民法；日、德、美等国诉讼法，共三十余种。（参见张晋藩，《清朝法制史概论》，《清史研究》，2002年第3期）
10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主要还包括以下几种：外国商人来华经商；传教士的渗入；驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观作用。
11 当然如何评价沈家本其人，学界历来是存有争议的。众所周知，早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议，这种非议一直持续到三四十年代，以致当时有所谓“反沈派”之称（蔡枢衡，《中国法律之批判》，正中书局1937年版）；令人奇怪的是，八十年代中期特别是九十年代以后，贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势，尤其是在1990年秋，适逢沈氏诞辰150周年之际，中外法律史学者荟萃杭州，对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价（参见《博通古今学贯中西的法学家》，陕西人民出版社1992年版）。在此，笔者认为，评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上，过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。
12 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
13 黄辞嘉，《沈家本——我国法制现代化之父》，《博通古今学贯中西的法学家》，第32页，陕西人民出版社1992年版
14 张生，《从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革》，《中国社会科学院研究生院学报》（京）2002年第1期
15《寄?文存》
16 指1900年八国联军攻入北京城后沈家本无端遭到拘押
17 饶鑫贤，《中国法律史论稿》，第391页，法律出版社
18 如慈禧说：“将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（《清史稿·刑法志》）。如此修律完全不顾中国的社会状况，不是以继承改造中国旧有法律为出发点，无异于把法律的变革等同于法律制度的西方化。
19《清末筹备立宪档案史料》（下），第858页
20《奏刑律分则草案告成由》