北海市人民政府办公室关于印发北海市城市市政建设配套费征收办法的通知
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北海市人民政府办公室关于印发北海市城市市政建设配套费征收办法的通知
北海市人民政府办公室关于印发北海市城市市政建设配套费征收办法的通知
北政办〔2007〕16号
市辖县、区人民政府，市直各委、办、局，各有关单位：
《北海市城市市政建设配套费征收办法》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
二○○七年二月十一日
北海市城市市政建设配套费征收办法
第一条 为加快我市城市市政公用设施建设，促进城市经济和社会发展，根据自治区物价局、财政厅、建设厅《关于下达全区建设系统行政事业性收费项目和标准的通知》（桂价费字[1993]066号）和《关于调整全区建设系统行政事业性收费项目和标准的通知》（桂价房字[1997]078号）及《关于发布2004年广西壮族自治区地方行政事业性收费项目目录的通知》（桂财综[2005]17号）的规定，制订本办法。
第二条 凡在我市城市规划区范围内（不含合浦县）进行各类工程建设（包括新建、扩建）的单位和个人，均应按本规定缴交城市市政建设配套费（以下简称“配套费”）。
第三条 配套费主要用于市政公用配套设施建设，包括城市主次干道、给排水、路灯、公共交通、环境卫生和园林绿化等项目的建设和维护，是市政基础设施建设资金的补充，与各项城市建设资金统筹安排使用。城市基础设施配套费按照政府专项资金专款专用管理，其使用由市建设委员会提出收支预算建议数报财政，由财政部门审核后报市人民政府批准实施。
第四条 配套费由建设单位和个人在领取建设工程施工许可证前缴交，办理建设工程施工许可证和房屋产权证时需提供建设行政主管部门开具的城市市政建设配套费收款凭证。
配套费应一次性缴纳，由市建设委员会负责征收，并按照政府非税收入管理办法，实行收支两条线管理，足额及时上缴财政。财政部门按代征总额的2%拨付代征手续费，专项用于代征部门的业务开支。
第五条 配套费按工程投资总额的3%收取；私人建房部分：砖混结构按每平方米400元×建筑面积×3%收取；砖木结构按每平方米330元×建筑面积×3%收取。
第六条 免征项目：
军事设施（含武警部队设施）、市政公用设施（含城市停车场建设项目）、学校、医疗机构、城市人防设施、环保设施、节能设施、体育设施（不含营业性用房）、经济适用住房、廉租住房建设项目以及经市政府确认或批准的由社会各界捐建的图书馆、孤儿院、养老院等社会公益慈善事业建设项目（不含营业性用房），以及市工业园区内建设项目。
第七条 属于第六条免征范围的建设项目由市建设委员会审核后，报市人民政府审批。除上述免征范围外，任何单位和个人均不得随意减免配套费。免征配套费的建设工程需要改变使用性质的，应办理报批手续，并按规定补交配套费。
第八条 本办法从颁布之日起施行。
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【摘要】
为了平衡医患双方之合法权益，削弱医方在医疗诉讼中的优势地位，最高人民法院颁行的民事诉讼证据规则对医疗过错行为的证明实行责任倒置，而我国《侵权责任法》第七章实质上已经修正了民事诉讼证据规则的证明责任倒置的规定，医疗纠纷中举证责任倒置制度在我国已然名存实亡。在侵权责任法中有关医疗损害责任的规定虽然是民事实体法上新的制度安排，但作为弱势群体的患方权益仍然难以得到有效保障，为了找到医患双方利益的平衡点，在民事诉讼程序方面对于医疗过错证明责任的分配需要运用举证责任转换制度进行重新配置。
【关键词】医疗侵权；证明责任；证明责任倒置；证明责任转换；
一、我国现行医疗损害证明责任分配制度
（一）侵权责任法对医疗损害证明责任制度的修正
在医疗损害赔偿诉讼中，考虑到患者一方举证的重重困难，为了平衡患方与医方的诉讼地位，使受到医疗行为损害的病员或其家属获得较多的赔偿机会。最高人民法院的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的从其规定。”[1]说明在医疗侵权诉讼中，医疗机构需要承担不存在医疗过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系两项法律事实的证明责任，即医疗侵权证明责任的双重倒置。[2]这样的规定主要是源于医疗机构或医务人员为病员提供的医疗卫生服务所运用的医学知识和技能专业性太强，医疗卫生服务质量的高低好坏、及时与否、治疗处置是否适当以及医务材料是否合格等情形，病员及其家属对此一般没有所需之知识，由患者及其家属判断医疗机构或医务人员的医疗行为是否侵权几乎不可能，至于判断医疗行为与损害结果之间的因果关系，医学专业人员运用其专业知识也未必能够得到准确推断。普通病员、普通百姓在涉及到医疗侵权证明责任的问题上，更加难以利用他们所具有的那点微不足道的医学常识来证明医疗机构或医务工作人员的主观过错之有无与医疗侵权的因果关系。[3]
2009年12月全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”做了专章规定，第54条针对医疗侵权责任的归责原则规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”[4]关于医疗侵权过错责任的承担第58条规定:患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。与最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，《侵权责任法》整体而言加重了患者方的举证义务，虽然详细明确了医疗侵权纠纷的过错归责原则和过错推定的范围，实质上，相应减轻了医方的证明责任。对于第57条认定医方的过错责任，患者要提出证据证明医方的医疗行为客观上造成了患者的的人身损害的事实，在主观方面患方还要确定医务人员是否尽到当时相应的诊疗服务水平，这样情况下，医疗侵权行为的主客观证明责任都落在了患者一方。由于医疗侵权证明责任分配所体现的特殊性，若依据一般的证明责任分配原则，假如医疗侵权行为产生，受害方的患者因对构成要件事实中的主观过错以及与损害存在的因果关系无法举证，损害赔偿请求权也无法得到实现。[5]在我国医疗纠纷举证责任制度于2001年最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定基本确立的情况下，由于2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”所做的专章规定，使医疗侵权损害纠纷中证明责任制度的配置实际上已经被修正。
（二）医疗损害证明责任制度矫枉过正
在医疗侵权责任中的医疗过失行为，通常指医疗专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的失职行为。医疗活动不仅具有专业性，而且极具不确定性，这类失职行为的主观过失要由普通患者证明非常困难，因而医疗侵权行为的归责原则就要适用异于常情的特殊规则进行规范之。
在民事侵权法中明确规定医疗机构及其医务人员在医疗纠纷中承担过错责任原则，原告方须提出医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗侵权转变成为了一般的民事侵权行为，侵权责任法中有关医疗行为引起的侵权诉讼事实上彻底颠覆了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及其不存在过错承担举证责任的民事诉讼法意义上的证明责任倒置的规定。按照《侵权责任法》第58条的第（1）项的规定医疗机构即使承担过错推定责任也只存在于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，医疗机构就是否存在医疗过错承担证明责任，这样将医疗过错推定的范围大大缩小了。即使在客观损害结果形成的状态下只要医方能够证明其行为没有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的，就不承担民事赔偿责任，否则才承担推定过错的民事责任。这是因为医疗侵权过错推定的本质含义就是要原告方提供医疗行为损害的事实证明，而被告方就医疗行为与损害结果之间存在因果关系提出相反的证据，或者就是否存在过错提出相反的证据，而第58条的第1项则将之缩小到了只就是否违反相关法律规定方面，而将科学技术含量非常高的医疗卫生行为是否存在损害的因果关系交由医学知识相对贫乏的患方进行证明，由此来提出证据证明医方的过错是相当困难的。《侵权责任法》第54条也已明确规定了医疗机构及其医务人员只承担过错责任，也就是说，排除了即使患方能够证明医疗行为与患者人身损害结果存在医方承担责任的因果关系情形，只要医疗机构及其医务人员主观上没有过错，医疗机构也不承担民事赔偿责任。即使医疗行为与损害结果有一定联系如第57条规定只要医务人员尽到了当时医疗水平相应的诊疗服务医疗机构也不承担民事赔偿责任。第58条的第(2)、(3)种情形，则不是过错推定，而是诉讼程序中的证明妨害问题。
因此，我国《侵权责任法》第58条所规定的医方过错责任的推定，实际上并没有免除或减轻患者对医方存在过错的证明负担，而此条中的第(2)、(3)种情形，不属于诉讼程序中的过错推定原则，而是证明妨害问题。即使第(1)种情形，医疗行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任也是要由患者方来完成，并提供医方的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的证据，在此前提条件下医疗机构适用过错推定原则，否则不承担民事赔偿责任。因此，《侵权责任法》第58条的规定还不能说是医方完全意义上的过错推定的归责原则适用。
二、我国医疗损害证明责任配置的价值取向
（一）医疗侵权证明责任的正义性
医疗侵权证明的法律规范同其他法律制度一样蕴含着法的同共价值理念，同时也存在其特殊的价值取向，证明责任分配制度中法的各种价值发生冲突时，其价值的特殊性包含了人们对医疗损害证明责任程序能满足社会需求的能动选择。在立法过程中因相关利益主体具体情况不同，必然会出现医疗卫生的价值冲突，因此，在医疗卫生证明责任立法时必须明确其基本的价值取向，为医患双方权利的实现提供切实可行的救济途径，保护各自的利益，缓解医患之间的社会矛盾。
医疗损害证明责任的正义价值首先是一种分配方式，程序制度分配的合理性是衡量诉讼正义的标准，医疗损害证明责任的分配通过民事的正当程序达到一种理想的医疗卫生社会秩序状态。在民事诉讼过程中，医疗证明责任配置是正当分配法律利益或不利益的过程，证明程序正义是医疗侵权法律的首要价值要求。[6]
医疗损害证明程序是为了得到有约束力的判决而形成的一个特定种类的证据系统工程，它们形成一种一般机制和特定机制的结合，从而维护法律判决的合法性。医疗损害诉讼裁决的合法性通过证明责任程序的正义性产生，但是在民事诉讼中会有时出现“即使合法，也未必肯定正义”的现象，[7]这就必然成为医疗卫生程序法律要依法实施所必须要解决的主要问题。医疗损害证明责任的程序正义正是医疗卫生法律程序的形式正义，证明责任配置正义就是要求将程序法律和制度所确定的规范以同样的方式平等地适用于类似问题，使医疗卫生法律面前人人平等。[8]证明责任正义注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式，即诉讼程序法规定实现实体法律规则内容的程序、手段和方式，这些程序、手段和方式能够带来实体正义的实现、不违背正当价值的要求就是证明责任分配的正义。
医疗损害证明责任程序法在实现过程中的正义问题主要就在于诉讼程序法正义的适用，这不仅是由于医疗损害程序法本身所具有的特殊性决定，而是因为在一定意义上，诉讼程序正义是社会医疗卫生领域正义的最后一道屏障，医疗损害证明责任分配的目的就是为了矫正法在实施过程中产生的各种不正义，所以说，证明责任配置的正义乃是医疗卫生法实施过程中实现社会正义的最关键环节之一。医疗侵权证明责任的转换倒置主要功能就是促使医方提高医疗服务质量，证明责任倒置使医方担负起确保患者医疗服务质量安全的可靠义务，同时赋予患者享有高质量医疗服务的权利，使医患双方在诉讼平台上站在同一起点。对医疗侵权适用证明责任的转换倒置，绝不意味着举证能力弱的一方压抑举证能力强的一方，而恰恰是利用证明转换倒置机制激励强者积极举证，推进诉讼进程并高效地查清案件事实。在医疗侵权纠纷中适用证明责任转换倒置，实现诉讼公正并非以削弱医疗机构的利益为代价，它是证明责任分配公正性的体现，是诉讼法律公正性的体现。证明责任转换倒置，为双方当事人提供了平等对抗的机会，适用证明责任转换倒置的价值追求就是保障医疗诉讼能够在庭审中平等地展开对抗。
（二）医疗卫生行为的自由性
我国医疗侵权证明责任分配在两个极端游走就是由于其价值取向不同引起，在医疗侵权证明责任分配立法的价值取向上存在着正义与自由的冲突，但二者并不是绝对不相容的。正义要平衡医患双方的利益，自由则侧重于医方正当医疗行为的保护，医疗侵权证明责任转换分配就是从重视患者获得赔偿和保障医疗行为的正常行使两方面出发体现正义与自由价值取向在医疗卫生领域的实现。[9]
自由是人类在一个整体世界生存与发展的关系范畴，是人类认识世界与改造世界所必需具备的条件，自由之所以成为人类基本价值系统的重心，就在于自由的创造性。随着人类社会的发展，新的疾病不断增加，传统性病菌不断产生变异，疾病的表现形式也越来越呈现出非典型的多样化。医疗侵权诉讼中的证明责任转换的配置针对的不只是当事人之间诉讼证据的风险分配，还包括自然科学发展过程中固有风险的分配自由。自由是人类发展的基础条件，自由是一种态度，是一种定向，构成独立的个人创造空间，自由在医疗卫生领域总是表现为抉择的自由，医方通过不断的自由选择，才能实现医疗卫生发展的意义。在医疗诉讼过程中若实行证明责任的双重倒置就会促使医方采取防御性医疗行为，不利于医护人员全身心地投入抢救和治疗之中，难以全身心地投入到医疗发展的科学探索中，最终损害患者利益阻碍社会医疗科学的进步。证明责任的转换倒置则一方面避免了医疗损害赔偿诉讼证明责任双重倒置所带来的患者方利益的过度的保护，另一方面也避免了医护人员为躲避责任在探索医疗卫生科学领域难以一往无前的畏缩不前状况。由于医方与患方在医学知识和资源占有方面处于不对称状态，在司法实践中患者处于弱势地位，若按照侵权责任法的原则分配证明责任，患者及其家属往往因举证不能导致诉讼失败，不仅损害了患方的利益，同时也培养了医方追求科学的惰性，这样就完全与自由所追求的创造性所背道而驰。实行证明责任转换倒置，在充分保证医方权益的情况下，还能够促使医方充分发挥医疗卫生的职业道德精神，本能地寻求救死扶伤的全心全意为人民服务。自由也是不可放纵的，自由须于法律许可的范围内行使，实行证明责任的转换倒置，否认了患方肆无忌惮地行使诉讼权，要求患者方承担一定的举证责任，就损害赔偿请求权的须对医方的认知过错、所受损害与违法行为存在因果关系行使一定的证明责任。自由是一个人去做他应该做的事情，而不是去做他不应该做的事情。证明责任转换倒置与医学科学的发展相吻合，可以促使医学科学在未知领域一步步探索，并在探索中实现医学的发展。从而一定程度上阻止了医方过度的采取防御性医疗，但也促使医生在诊治疾病过程中为了自身利益，不断地在医学道路上勇往直前。[1]
可见，在医疗卫生领域正义与自由的关系是相容相通的，证明责任的转换倒置既不是一味地从患者的角度考虑，也反对不考虑患者利益放纵医方借科学研究的外衣损害患者的权益。通过证明责任的转换倒置公平合理地分配双方当事人的举证责任，在医疗卫生领域实现正义与自由的价值要求，在保证医方正常的医疗行为体现正义与自由价值的同时，最大限度地保护患者的合法利益。[11]
三、我国医疗损害证明责任转换配置的适用
为了体现正义的价值观念，医疗侵权证明责任自然应保护患者的利益，但作为体现自由价值理念的法律规范，同时也应该从医学科学的特点出发，站在促进医学科学发展和社会进步的高度，确立一个能最大限度地保护医患双方合法权利的平衡点。我国医疗侵权损害诉讼中的证明责任的配置规则中存在着许多不足之处，为了切实保护医患双方的合法权益，我国医事法律对医疗损害赔偿诉讼应采用证明责任转换的倒置规则，在真伪不明情况下按“高度概然性”分配证明责任。
（一）实行医疗损害证明责任转换倒置规则
为了保护医患双方的合法权益，在特定的情况下可以适当加重医方的举证责任，现行民事诉讼证据规则中的过错推定是在认定院方对于患者一方的损害存在初步因果关系的情况下双重推定院方有过错，导致院方的举证责任过重，尤其是现代医学科学知识还无法解释医疗损害结果，在已证明没有过失的情况下还要医疗机构承担责任否定因果关系的存在，有违正义与自由的原则。但也不能完全忽视弱势群体的患者一方的权益，而应限制证明责任的完全倒置，就诊疗过失纠纷诉讼实行举证责任的转换倒置，由医疗机构就过失和因果关系承担一定的举证责任；而患方也应就因果关系负一般的举证责任，这样分配举证责任更符合正义与自由的价值要求。
论市场经济发展三阶段及其法律保护体系
漆多俊
一、市场的缺陷与国家调节的救济
市场本指商品交换的场所，也代表商品交换关系的总和。有商品交换便存在市场。人类早期社会，商品交换关系较简单，市场不发达，各个地方市场互相隔离，为自然经济社会。封建社会末期，特别是资产阶级民主革命以后，商品交换迅速发达起来，商品经济上升为社会经济主导地位，从而进入商品经济社会。这时的市场相应地也日益发达，人们把这时候的商品经济又称为市场经济（注：商品经济相对于自然经济和产品经济而言，主要是从生产目的是否为了交换以及交换是否按价值尺度进行这一角度划分的，市场经济相对于计划经济而言，主要是从调节机制模式角度划分的。发达的、上升为社会经济主导地位的商品经济即为市场经济。）。
在市场经济条件下，市场已成为人们各种经济活动的枢纽环节，连接着从生产到消费的社会再生产全过程。用以交换的商品种类不断增加，不仅原已存在的消费品和生产资料这些传统商品市场更加繁荣，还陆续出现了资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场等各种生产要素市场。并且，这各类市场互相关联，有机结合。从地域来说，在一国（或一大地区）范围内，打破了割裂封闭状态，各地方市场互相沟通交流，逐渐形成统一的全国（或大地区）大市场体系。各地方、各行业的生产经营者和消费者，可以自由出入这个统一的市场，进行各种商品交换，并开展自由竞争。这就使市场具有了统一性和开放性。
在统一和开放的市场上，广大生产经营者自由和充分的竞争，使价值规律充分发挥作用，不仅从微观上调节各生产经营者个体间的利益关系，而且能够在社会经济的宏观和总体上调节资源的配置和资本的流向，调节社会经济的结构和运行。价值规律的这种调节作用，是市场经济本身具有的内在机制，因此又称为市场调节。在市场经济条件下，社会经济内部何以能够维持大致协调的各种结构比例关系，并能从总体上维持比较稳定的运行？原来正是市场调节这只“无形之手”在悄悄地发挥作用。当时的国家一般不介入经济生活，国家调节职能不发达，社会经济基本上全靠市场这一调节机制；而它在事实上也足以有效地进行调节。因此人们一度认为它是万能的。这是市场经济发展第一个阶段即自由市场经济阶段的情形。
但是，市场也有其缺陷。市场机制并非任何时候、任何条件下都能充分有效地发挥调节作用，而常常发生“市场失灵”现象。市场的缺陷主要是由于两种原因造成：一是市场功能上固有的缺陷，或者说是市场调节机制作用的局限性；二是市场障碍。这种市场障碍是同市场相伴生的，只要有市场存在，便总会发生这种障碍，虽可设法防止和排除其危害，但不可能完全杜绝。因此它们的存在也是市场固有的一种缺陷。
所谓市场功能上的缺陷或局限性，主要有两个方面表现：其一，任何时候总会存在一些不能进入市场，不能接受市场调节的领域。例如许多公共设施的建设和营运，社会公益事业，涉及国防安全、治安和社会公德而予以禁止或限制生产和流通的产品等等便如此。其二，市场调节功能具有被动性和滞后性。市场调节是一种事后调节。从价格形成、信号反馈到产品生产需要经过一段时间。各个企业和个人掌握的信息不足和滞后，不能及时调整其生产经营决策，往往等到市场上供求严重失调才作出反映。这使得社会经济不时出现大起大落，甚至发生周期性危机。
所谓市场障碍，即市场调节机制作用的障碍，它主要是指竞争秩序问题。竞争本是市场不可缺少的因素，它同市场相伴生，是市场机制发生作用的前提和基础。没有竞争就没有动力，资源配置和资本流动就会呆滞，价值规律和市场机制便不能启动。但市场竞争不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争；二是不正当竞争。限制他人竞争，使自己谋取和维持对商品价格和市场的操纵地位，便能赚得超额利润；其他经营者则大批亏损。采取其他不正当方式和手段进行不正当竞争，也使他们获取非法高额利润。限制竞争导致竞争不足；不正当竞争是为竞争过当。两者都是竞争无序的表现。这些无序竞争的结果，使得商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲。从微观上说，造成各经营者和消费者个体间利益关系不公平；从宏观经济角度看，如果上述现象普遍和严重时，则妨害市场调节机制对整个社会经济作用的发挥，以致引发社会经济总体结构失衡，运行阻滞。
上述各种市场缺陷从有了市场开始便不同程度地存在着。但直至整个自由资本主义阶段，此种危害主要局限于某种微观经济领域，尚不至于妨害社会经济的宏观结构和运行，市场机制从总体上看仍能较为有效地发挥对经济的调节作用。市场经济发展到19世纪末期以后，情况发生了重大变化。各种市场缺陷逐渐严重显露，终于影响到市场机制从总体上对社会经济调节作用的正常发挥，出现了“市场失灵”现象。而此前，这还只是一种可能性。可能性变成现实性需要具备一定条件。这种条件就是资本主义产业革命以后的生产社会化和垄断的形成。
除垄断和限制竞争以外的其他不正当竞争，原来其危害基本上限于微观经济的领域，生产日益社会化以后，不正当竞争手段日益增多，危害增大。它们并被垄断组织广泛运用。这些不正当竞争行为同垄断和限制竞争行为相配合，推波助澜，共同成为市场调节机制作用的严重障碍。
上述各种因素造成社会经济结构和运行上的严重后果，迫使人们思考对策，寻求其他补救措施。有什么办法和力量能够排除市场障碍并弥补市场功能上的缺陷呢？人们想到了在社会上最具权威、最有力量的国家机器，只有国家堪当此任。但此前的国家是不怎么干预经济的，自由资本主义时期奉行自由放任经济原则；如今为国家和社会总体利益，不能不介入社会经济。
国家介入社会经济是一种国家调节作用。它是针对市场的缺陷而采取的救济措施。由于市场缺陷包括市场障碍和市场功能上的局限性两个方面，所以国家调节的主要任务和基本措施便是：（一）针对市场障碍，国家通过反对垄断和限制竞争及对其他不正当竞争予以排除，让市场调节能够充分恢复其作用。（二）针对市场机制作用领域的局限性，国家通过调整或安排国家直接投资经营活动，以调节社会经济的结构和运行。（三）针对市场机制作用的被动性和滞后性，国家运用自己所掌握的情况和信息，并根据对客观经济规律的认识，凭藉手中所握有的政策手段和工具，对社会经济实行总体规划、指导、提供各种帮助和服务。后面这种作法后来日益发达，形成了以国家计划——经济政策——调节手段为轴线的国家宏观调控体系。纵观一个世纪以来各国对于社会经济的国家调节的基本方式和作法，均不外乎以上三种，即：国家反对垄断、限制竞争和不正当竞争；国家直接参与投资经营；国家宏观调控。
国家调节的出现及其作用是对市场缺陷的救济。市场经济的调节机制仍然是以市场调节为基础，国家调节必须同市场调节密切配合。现代世界各国所实行的市场经济在特点和类型上有所不同，有的国家调节的范围和力度稍大些，有的稍小些。但无论哪个国家只要实行市场经济，便同时存在上述两种调节机制的作用，并且必以市场调节为基础，否则便不是现代的市场经济。
市场经济自其形成至今已经历两个阶段：19世纪末以前，市场上经营者自由而充分地进行竞争，市场机制充分和有效地发挥作用，它是当时社会经济唯一的基本调节机制。这是市场经济的第一阶段，即自由市场经济阶段。19世纪末以后，国家调节应运而生，开始有了两种调节机制。市场经济进入第二个发展阶段，人们称之为“现代市场经济”，其实最好称之为“社会市场经济”。因为当代的市场又在发生新的重大变化，新的调节机制正在形成和发展，市场经济正在步入新的发展阶段。
二、法律体系的演变与经济法的兴起
作为市场缺陷一种救济的国家调节机制的发达，标志着国家职能发生重大变化：从此国家担负起调节社会经济的重要职能。
在自由资本主义时期及其以前，传统国家职能及政治统治为中心，包括对内镇压敌对阶级和政治势力的反抗及对外侵略或抵御侵略两个方面。虽然也必然要进行一些经济管理活动，但它们从属于前两方面职能，并且主要是民事或行政性质的管理。有时也发生直接影响社会经济结构和运行的管理活动，具有某种调节经济的意义，但不是现代意义上的国家调节。因为那种“调节”还不是经常性的国家职能活动。那时在一国范围内并未形成统一的国民经济体系，国家不需要也不可能对其实行统一调节。19世纪末以后，由于生产社会化，在资本主义国家特别是垄断形成以后，国家调节机制应运而生，国家调节作为一种重要的国家职能日益发达起来。开始时，有些国家主要是通过反垄断和限制竞争以排除市场障碍，让市场机制恢复其有效的调节作用；以后，国家进而采取更多的调节方式和手段，扩大调节范围，包括国家直接参与投资经营以及国家宏观调控。
国家调节需要法律加以规范和保障，否则又会引起“政府失灵”现象。为此各国制定了大量有关这方面的法律。美国率先颁布和实施了反垄断法。一次世界大战前后德国涌现大批关于国家干预、调节经济的立法，他们把这些法律定名为经济法。此后，经济法在各国（包括前苏联等社会主义国家）迅速发展。不仅立法数量多，内容也更加广泛，体系逐渐完备。
这类法律突破了历来自由放任的经济原则，与确保个体自由、维护个体权益的传统民法显著不同。经济法的基本功能和任务是保障国家调节，以促进社会经济协调、稳定和发展，维护社会总体经济效益和利益。它所调整的是国家经济调节过程中所发生的社会关系。这种社会关系以国家（它的代表者）为一方主体，是一种国家调节与被调节、管理与被管理关系；而不是民法上的平等主体之间的关系。同时，经济法同行政法也明显不同。行政法规范国家行政行为，调整行政管理关系，维护行政管理秩序。行政法一般并不影响或不注重影响社会经济结构和运行，不以特定的社会经济效益为其最终目的。行政法也涉及某些经济领域，但它仍然主要是关于这些领域的治安、社会或其他行政管理，而不涉及社会经济结构和运行这种深层次的经济问题。总之，经济法是同以往各种法律部门性质不同的新型的法律部门。
经济法适应国家调节的需要而产生和发展，它是国家调节社会经济之法。由于国家调节采取了三种基本方式，所以经济法体系包含三种基本法律，即：（一）为保障国家以强制方式排除市场障碍的需要，国家制定了市场障碍排除法，它包括反垄断和限制竞争法、反不正当竞争法以及其他有关市场障碍排除的法律规定；（二）为保障国家以直接参与方式投资经营的需要，国家制定了国家投资经营法，它包括国家投资法、国有企业（含国家控股公司）法以及其他有关国家投资经营的法律；（三）为保障国家以促导方式实行宏观调控的需要，国家制定了宏观调控法，它包括计划法、各种经济政策法以及关于各种调节手段运用的法律规定。
以上经济法体系三个基本方面法律在各国的发展和完备程度是不平衡的，它们在各国家经济法体系中的地位也不相同。在资本主义国家，以反垄断法为主的市场障碍排除法长期居于经济法体系的核心地位；而在社会主义国家经济法中长期占据核心地位的则是国家投资经营法。但后来都发生了变化；20世纪末期，各国的宏观调控法迅速发达，正在逐渐上升为各国经济法体系的主导和核心地位。
经济法作为一种新型的法律规范和法律部门，它的出现和发展，引起了原有法体系的变化；一方面，法的体系大家庭中诞生了新成员，需要确立其地位，界定其功能和任务；同时需要明确它同其他部门法的关系，引起其他部门法特别是民法和行政法作出某些相应的调整，以同经济法相协调和配合。
民商法是市场经济秩序的基本性法律，是市场调节的法律保障。但是，它对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如，对于垄断和限制竞争，依据民法便难以排除；甚至可以说垄断和限制竞争正是利用了民法的自由原则，披上了合法外衣而更加泛滥。至于对市场机制作用的局限性、被动性和滞后性，民法更完全无法解决。19世纪末20世纪初以后，民法的局限性逐步暴露，于是自身作了一些调整，以适应生产社会化和社会公共利益的要求。例如在立法和司法实践中对契约神圣和契约自由原则作了修正，此外还对所有权的绝对性作了必要限制，增加了无过错责任原则等。
行政法对于市场缺陷虽然可以发挥一定作用，但仅凭行政措施毕竟不能解决深层次的经济问题。它还往往排斥市场机制作用，违背客观经济规律，制约社会经济主体的积极性、自主性和创造性，不利于经济的发展，有时甚至造成经济的畸形发展。中国和其他社会主义国家过去管理经济的方式及其后果足以表明这一点。
以上情况说明，自19世纪以来，原有法的体系的自身调整虽然具有进步意义，但不能从根本上解决因市场缺陷所造成的严重后果，不能满足市场和调节机制变化后的要求。法的体系中必然要产生新的法律部门，这就是经济法。
法的体系也是发展变化的。人类社会的活动和所发生的社会关系的领域和种类逐渐扩大，调整社会关系的法律也逐渐增多，法的体系越来越发达。人类早期社会的生产力水平低下，经济活动和其他社会生活比较单调，社会关系不甚复杂；加之那时候国家职能活动始终紧紧围绕维护政权这个中心，所以那时的法律体系也不甚发达，尚未区分各种不同的部门法，而是诸法合体，以刑为主。资产阶级革命以后，法的体系才逐渐分立出各种不同的法律部门。以调整社会经济关系的法律而言，民法首先同刑法分离而独立，然后才是经济法的出现。可见经济法的产生和发展不仅具有深刻的社会经济根源，适应国家职能发展的要求，而且也符合法的体系演变规律。
为了平衡医患双方之合法权益，削弱医方在医疗诉讼中的优势地位，最高人民法院颁行的民事诉讼证据规则对医疗过错行为的证明实行责任倒置，而我国《侵权责任法》第七章实质上已经修正了民事诉讼证据规则的证明责任倒置的规定，医疗纠纷中举证责任倒置制度在我国已然名存实亡。在侵权责任法中有关医疗损害责任的规定虽然是民事实体法上新的制度安排，但作为弱势群体的患方权益仍然难以得到有效保障，为了找到医患双方利益的平衡点，在民事诉讼程序方面对于医疗过错证明责任的分配需要运用举证责任转换制度进行重新配置。
【关键词】医疗侵权；证明责任；证明责任倒置；证明责任转换；
一、我国现行医疗损害证明责任分配制度
（一）侵权责任法对医疗损害证明责任制度的修正
在医疗损害赔偿诉讼中，考虑到患者一方举证的重重困难，为了平衡患方与医方的诉讼地位，使受到医疗行为损害的病员或其家属获得较多的赔偿机会。最高人民法院的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的从其规定。”[1]说明在医疗侵权诉讼中，医疗机构需要承担不存在医疗过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系两项法律事实的证明责任，即医疗侵权证明责任的双重倒置。[2]这样的规定主要是源于医疗机构或医务人员为病员提供的医疗卫生服务所运用的医学知识和技能专业性太强，医疗卫生服务质量的高低好坏、及时与否、治疗处置是否适当以及医务材料是否合格等情形，病员及其家属对此一般没有所需之知识，由患者及其家属判断医疗机构或医务人员的医疗行为是否侵权几乎不可能，至于判断医疗行为与损害结果之间的因果关系，医学专业人员运用其专业知识也未必能够得到准确推断。普通病员、普通百姓在涉及到医疗侵权证明责任的问题上，更加难以利用他们所具有的那点微不足道的医学常识来证明医疗机构或医务工作人员的主观过错之有无与医疗侵权的因果关系。[3]
2009年12月全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”做了专章规定，第54条针对医疗侵权责任的归责原则规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”[4]关于医疗侵权过错责任的承担第58条规定:患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。与最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，《侵权责任法》整体而言加重了患者方的举证义务，虽然详细明确了医疗侵权纠纷的过错归责原则和过错推定的范围，实质上，相应减轻了医方的证明责任。对于第57条认定医方的过错责任，患者要提出证据证明医方的医疗行为客观上造成了患者的的人身损害的事实，在主观方面患方还要确定医务人员是否尽到当时相应的诊疗服务水平，这样情况下，医疗侵权行为的主客观证明责任都落在了患者一方。由于医疗侵权证明责任分配所体现的特殊性，若依据一般的证明责任分配原则，假如医疗侵权行为产生，受害方的患者因对构成要件事实中的主观过错以及与损害存在的因果关系无法举证，损害赔偿请求权也无法得到实现。[5]在我国医疗纠纷举证责任制度于2001年最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定基本确立的情况下，由于2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”所做的专章规定，使医疗侵权损害纠纷中证明责任制度的配置实际上已经被修正。
（二）医疗损害证明责任制度矫枉过正
在医疗侵权责任中的医疗过失行为，通常指医疗专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的失职行为。医疗活动不仅具有专业性，而且极具不确定性，这类失职行为的主观过失要由普通患者证明非常困难，因而医疗侵权行为的归责原则就要适用异于常情的特殊规则进行规范之。
在民事侵权法中明确规定医疗机构及其医务人员在医疗纠纷中承担过错责任原则，原告方须提出医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗侵权转变成为了一般的民事侵权行为，侵权责任法中有关医疗行为引起的侵权诉讼事实上彻底颠覆了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及其不存在过错承担举证责任的民事诉讼法意义上的证明责任倒置的规定。按照《侵权责任法》第58条的第（1）项的规定医疗机构即使承担过错推定责任也只存在于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，医疗机构就是否存在医疗过错承担证明责任，这样将医疗过错推定的范围大大缩小了。即使在客观损害结果形成的状态下只要医方能够证明其行为没有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的，就不承担民事赔偿责任，否则才承担推定过错的民事责任。这是因为医疗侵权过错推定的本质含义就是要原告方提供医疗行为损害的事实证明，而被告方就医疗行为与损害结果之间存在因果关系提出相反的证据，或者就是否存在过错提出相反的证据，而第58条的第1项则将之缩小到了只就是否违反相关法律规定方面，而将科学技术含量非常高的医疗卫生行为是否存在损害的因果关系交由医学知识相对贫乏的患方进行证明，由此来提出证据证明医方的过错是相当困难的。《侵权责任法》第54条也已明确规定了医疗机构及其医务人员只承担过错责任，也就是说，排除了即使患方能够证明医疗行为与患者人身损害结果存在医方承担责任的因果关系情形，只要医疗机构及其医务人员主观上没有过错，医疗机构也不承担民事赔偿责任。即使医疗行为与损害结果有一定联系如第57条规定只要医务人员尽到了当时医疗水平相应的诊疗服务医疗机构也不承担民事赔偿责任。第58条的第(2)、(3)种情形，则不是过错推定，而是诉讼程序中的证明妨害问题。
因此，我国《侵权责任法》第58条所规定的医方过错责任的推定，实际上并没有免除或减轻患者对医方存在过错的证明负担，而此条中的第(2)、(3)种情形，不属于诉讼程序中的过错推定原则，而是证明妨害问题。即使第(1)种情形，医疗行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任也是要由患者方来完成，并提供医方的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的证据，在此前提条件下医疗机构适用过错推定原则，否则不承担民事赔偿责任。因此，《侵权责任法》第58条的规定还不能说是医方完全意义上的过错推定的归责原则适用。
二、我国医疗损害证明责任配置的价值取向
（一）医疗侵权证明责任的正义性
医疗侵权证明的法律规范同其他法律制度一样蕴含着法的同共价值理念，同时也存在其特殊的价值取向，证明责任分配制度中法的各种价值发生冲突时，其价值的特殊性包含了人们对医疗损害证明责任程序能满足社会需求的能动选择。在立法过程中因相关利益主体具体情况不同，必然会出现医疗卫生的价值冲突，因此，在医疗卫生证明责任立法时必须明确其基本的价值取向，为医患双方权利的实现提供切实可行的救济途径，保护各自的利益，缓解医患之间的社会矛盾。
医疗损害证明责任的正义价值首先是一种分配方式，程序制度分配的合理性是衡量诉讼正义的标准，医疗损害证明责任的分配通过民事的正当程序达到一种理想的医疗卫生社会秩序状态。在民事诉讼过程中，医疗证明责任配置是正当分配法律利益或不利益的过程，证明程序正义是医疗侵权法律的首要价值要求。[6]
医疗损害证明程序是为了得到有约束力的判决而形成的一个特定种类的证据系统工程，它们形成一种一般机制和特定机制的结合，从而维护法律判决的合法性。医疗损害诉讼裁决的合法性通过证明责任程序的正义性产生，但是在民事诉讼中会有时出现“即使合法，也未必肯定正义”的现象，[7]这就必然成为医疗卫生程序法律要依法实施所必须要解决的主要问题。医疗损害证明责任的程序正义正是医疗卫生法律程序的形式正义，证明责任配置正义就是要求将程序法律和制度所确定的规范以同样的方式平等地适用于类似问题，使医疗卫生法律面前人人平等。[8]证明责任正义注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式，即诉讼程序法规定实现实体法律规则内容的程序、手段和方式，这些程序、手段和方式能够带来实体正义的实现、不违背正当价值的要求就是证明责任分配的正义。
医疗损害证明责任程序法在实现过程中的正义问题主要就在于诉讼程序法正义的适用，这不仅是由于医疗损害程序法本身所具有的特殊性决定，而是因为在一定意义上，诉讼程序正义是社会医疗卫生领域正义的最后一道屏障，医疗损害证明责任分配的目的就是为了矫正法在实施过程中产生的各种不正义，所以说，证明责任配置的正义乃是医疗卫生法实施过程中实现社会正义的最关键环节之一。医疗侵权证明责任的转换倒置主要功能就是促使医方提高医疗服务质量，证明责任倒置使医方担负起确保患者医疗服务质量安全的可靠义务，同时赋予患者享有高质量医疗服务的权利，使医患双方在诉讼平台上站在同一起点。对医疗侵权适用证明责任的转换倒置，绝不意味着举证能力弱的一方压抑举证能力强的一方，而恰恰是利用证明转换倒置机制激励强者积极举证，推进诉讼进程并高效地查清案件事实。在医疗侵权纠纷中适用证明责任转换倒置，实现诉讼公正并非以削弱医疗机构的利益为代价，它是证明责任分配公正性的体现，是诉讼法律公正性的体现。证明责任转换倒置，为双方当事人提供了平等对抗的机会，适用证明责任转换倒置的价值追求就是保障医疗诉讼能够在庭审中平等地展开对抗。
（二）医疗卫生行为的自由性
我国医疗侵权证明责任分配在两个极端游走就是由于其价值取向不同引起，在医疗侵权证明责任分配立法的价值取向上存在着正义与自由的冲突，但二者并不是绝对不相容的。正义要平衡医患双方的利益，自由则侧重于医方正当医疗行为的保护，医疗侵权证明责任转换分配就是从重视患者获得赔偿和保障医疗行为的正常行使两方面出发体现正义与自由价值取向在医疗卫生领域的实现。[9]
自由是人类在一个整体世界生存与发展的关系范畴，是人类认识世界与改造世界所必需具备的条件，自由之所以成为人类基本价值系统的重心，就在于自由的创造性。随着人类社会的发展，新的疾病不断增加，传统性病菌不断产生变异，疾病的表现形式也越来越呈现出非典型的多样化。医疗侵权诉讼中的证明责任转换的配置针对的不只是当事人之间诉讼证据的风险分配，还包括自然科学发展过程中固有风险的分配自由。自由是人类发展的基础条件，自由是一种态度，是一种定向，构成独立的个人创造空间，自由在医疗卫生领域总是表现为抉择的自由，医方通过不断的自由选择，才能实现医疗卫生发展的意义。在医疗诉讼过程中若实行证明责任的双重倒置就会促使医方采取防御性医疗行为，不利于医护人员全身心地投入抢救和治疗之中，难以全身心地投入到医疗发展的科学探索中，最终损害患者利益阻碍社会医疗科学的进步。证明责任的转换倒置则一方面避免了医疗损害赔偿诉讼证明责任双重倒置所带来的患者方利益的过度的保护，另一方面也避免了医护人员为躲避责任在探索医疗卫生科学领域难以一往无前的畏缩不前状况。由于医方与患方在医学知识和资源占有方面处于不对称状态，在司法实践中患者处于弱势地位，若按照侵权责任法的原则分配证明责任，患者及其家属往往因举证不能导致诉讼失败，不仅损害了患方的利益，同时也培养了医方追求科学的惰性，这样就完全与自由所追求的创造性所背道而驰。实行证明责任转换倒置，在充分保证医方权益的情况下，还能够促使医方充分发挥医疗卫生的职业道德精神，本能地寻求救死扶伤的全心全意为人民服务。自由也是不可放纵的，自由须于法律许可的范围内行使，实行证明责任的转换倒置，否认了患方肆无忌惮地行使诉讼权，要求患者方承担一定的举证责任，就损害赔偿请求权的须对医方的认知过错、所受损害与违法行为存在因果关系行使一定的证明责任。自由是一个人去做他应该做的事情，而不是去做他不应该做的事情。证明责任转换倒置与医学科学的发展相吻合，可以促使医学科学在未知领域一步步探索，并在探索中实现医学的发展。从而一定程度上阻止了医方过度的采取防御性医疗，但也促使医生在诊治疾病过程中为了自身利益，不断地在医学道路上勇往直前。[1]
可见，在医疗卫生领域正义与自由的关系是相容相通的，证明责任的转换倒置既不是一味地从患者的角度考虑，也反对不考虑患者利益放纵医方借科学研究的外衣损害患者的权益。通过证明责任的转换倒置公平合理地分配双方当事人的举证责任，在医疗卫生领域实现正义与自由的价值要求，在保证医方正常的医疗行为体现正义与自由价值的同时，最大限度地保护患者的合法利益。[11]
三、我国医疗损害证明责任转换配置的适用
为了体现正义的价值观念，医疗侵权证明责任自然应保护患者的利益，但作为体现自由价值理念的法律规范，同时也应该从医学科学的特点出发，站在促进医学科学发展和社会进步的高度，确立一个能最大限度地保护医患双方合法权利的平衡点。我国医疗侵权损害诉讼中的证明责任的配置规则中存在着许多不足之处，为了切实保护医患双方的合法权益，我国医事法律对医疗损害赔偿诉讼应采用证明责任转换的倒置规则，在真伪不明情况下按“高度概然性”分配证明责任。
（一）实行医疗损害证明责任转换倒置规则
为了保护医患双方的合法权益，在特定的情况下可以适当加重医方的举证责任，现行民事诉讼证据规则中的过错推定是在认定院方对于患者一方的损害存在初步因果关系的情况下双重推定院方有过错，导致院方的举证责任过重，尤其是现代医学科学知识还无法解释医疗损害结果，在已证明没有过失的情况下还要医疗机构承担责任否定因果关系的存在，有违正义与自由的原则。但也不能完全忽视弱势群体的患者一方的权益，而应限制证明责任的完全倒置，就诊疗过失纠纷诉讼实行举证责任的转换倒置，由医疗机构就过失和因果关系承担一定的举证责任；而患方也应就因果关系负一般的举证责任，这样分配举证责任更符合正义与自由的价值要求。
论市场经济发展三阶段及其法律保护体系
漆多俊
一、市场的缺陷与国家调节的救济
市场本指商品交换的场所，也代表商品交换关系的总和。有商品交换便存在市场。人类早期社会，商品交换关系较简单，市场不发达，各个地方市场互相隔离，为自然经济社会。封建社会末期，特别是资产阶级民主革命以后，商品交换迅速发达起来，商品经济上升为社会经济主导地位，从而进入商品经济社会。这时的市场相应地也日益发达，人们把这时候的商品经济又称为市场经济（注：商品经济相对于自然经济和产品经济而言，主要是从生产目的是否为了交换以及交换是否按价值尺度进行这一角度划分的，市场经济相对于计划经济而言，主要是从调节机制模式角度划分的。发达的、上升为社会经济主导地位的商品经济即为市场经济。）。
在市场经济条件下，市场已成为人们各种经济活动的枢纽环节，连接着从生产到消费的社会再生产全过程。用以交换的商品种类不断增加，不仅原已存在的消费品和生产资料这些传统商品市场更加繁荣，还陆续出现了资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场等各种生产要素市场。并且，这各类市场互相关联，有机结合。从地域来说，在一国（或一大地区）范围内，打破了割裂封闭状态，各地方市场互相沟通交流，逐渐形成统一的全国（或大地区）大市场体系。各地方、各行业的生产经营者和消费者，可以自由出入这个统一的市场，进行各种商品交换，并开展自由竞争。这就使市场具有了统一性和开放性。
在统一和开放的市场上，广大生产经营者自由和充分的竞争，使价值规律充分发挥作用，不仅从微观上调节各生产经营者个体间的利益关系，而且能够在社会经济的宏观和总体上调节资源的配置和资本的流向，调节社会经济的结构和运行。价值规律的这种调节作用，是市场经济本身具有的内在机制，因此又称为市场调节。在市场经济条件下，社会经济内部何以能够维持大致协调的各种结构比例关系，并能从总体上维持比较稳定的运行？原来正是市场调节这只“无形之手”在悄悄地发挥作用。当时的国家一般不介入经济生活，国家调节职能不发达，社会经济基本上全靠市场这一调节机制；而它在事实上也足以有效地进行调节。因此人们一度认为它是万能的。这是市场经济发展第一个阶段即自由市场经济阶段的情形。
但是，市场也有其缺陷。市场机制并非任何时候、任何条件下都能充分有效地发挥调节作用，而常常发生“市场失灵”现象。市场的缺陷主要是由于两种原因造成：一是市场功能上固有的缺陷，或者说是市场调节机制作用的局限性；二是市场障碍。这种市场障碍是同市场相伴生的，只要有市场存在，便总会发生这种障碍，虽可设法防止和排除其危害，但不可能完全杜绝。因此它们的存在也是市场固有的一种缺陷。
所谓市场功能上的缺陷或局限性，主要有两个方面表现：其一，任何时候总会存在一些不能进入市场，不能接受市场调节的领域。例如许多公共设施的建设和营运，社会公益事业，涉及国防安全、治安和社会公德而予以禁止或限制生产和流通的产品等等便如此。其二，市场调节功能具有被动性和滞后性。市场调节是一种事后调节。从价格形成、信号反馈到产品生产需要经过一段时间。各个企业和个人掌握的信息不足和滞后，不能及时调整其生产经营决策，往往等到市场上供求严重失调才作出反映。这使得社会经济不时出现大起大落，甚至发生周期性危机。
所谓市场障碍，即市场调节机制作用的障碍，它主要是指竞争秩序问题。竞争本是市场不可缺少的因素，它同市场相伴生，是市场机制发生作用的前提和基础。没有竞争就没有动力，资源配置和资本流动就会呆滞，价值规律和市场机制便不能启动。但市场竞争不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争；二是不正当竞争。限制他人竞争，使自己谋取和维持对商品价格和市场的操纵地位，便能赚得超额利润；其他经营者则大批亏损。采取其他不正当方式和手段进行不正当竞争，也使他们获取非法高额利润。限制竞争导致竞争不足；不正当竞争是为竞争过当。两者都是竞争无序的表现。这些无序竞争的结果，使得商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲。从微观上说，造成各经营者和消费者个体间利益关系不公平；从宏观经济角度看，如果上述现象普遍和严重时，则妨害市场调节机制对整个社会经济作用的发挥，以致引发社会经济总体结构失衡，运行阻滞。
上述各种市场缺陷从有了市场开始便不同程度地存在着。但直至整个自由资本主义阶段，此种危害主要局限于某种微观经济领域，尚不至于妨害社会经济的宏观结构和运行，市场机制从总体上看仍能较为有效地发挥对经济的调节作用。市场经济发展到19世纪末期以后，情况发生了重大变化。各种市场缺陷逐渐严重显露，终于影响到市场机制从总体上对社会经济调节作用的正常发挥，出现了“市场失灵”现象。而此前，这还只是一种可能性。可能性变成现实性需要具备一定条件。这种条件就是资本主义产业革命以后的生产社会化和垄断的形成。
除垄断和限制竞争以外的其他不正当竞争，原来其危害基本上限于微观经济的领域，生产日益社会化以后，不正当竞争手段日益增多，危害增大。它们并被垄断组织广泛运用。这些不正当竞争行为同垄断和限制竞争行为相配合，推波助澜，共同成为市场调节机制作用的严重障碍。
上述各种因素造成社会经济结构和运行上的严重后果，迫使人们思考对策，寻求其他补救措施。有什么办法和力量能够排除市场障碍并弥补市场功能上的缺陷呢？人们想到了在社会上最具权威、最有力量的国家机器，只有国家堪当此任。但此前的国家是不怎么干预经济的，自由资本主义时期奉行自由放任经济原则；如今为国家和社会总体利益，不能不介入社会经济。
国家介入社会经济是一种国家调节作用。它是针对市场的缺陷而采取的救济措施。由于市场缺陷包括市场障碍和市场功能上的局限性两个方面，所以国家调节的主要任务和基本措施便是：（一）针对市场障碍，国家通过反对垄断和限制竞争及对其他不正当竞争予以排除，让市场调节能够充分恢复其作用。（二）针对市场机制作用领域的局限性，国家通过调整或安排国家直接投资经营活动，以调节社会经济的结构和运行。（三）针对市场机制作用的被动性和滞后性，国家运用自己所掌握的情况和信息，并根据对客观经济规律的认识，凭藉手中所握有的政策手段和工具，对社会经济实行总体规划、指导、提供各种帮助和服务。后面这种作法后来日益发达，形成了以国家计划——经济政策——调节手段为轴线的国家宏观调控体系。纵观一个世纪以来各国对于社会经济的国家调节的基本方式和作法，均不外乎以上三种，即：国家反对垄断、限制竞争和不正当竞争；国家直接参与投资经营；国家宏观调控。
国家调节的出现及其作用是对市场缺陷的救济。市场经济的调节机制仍然是以市场调节为基础，国家调节必须同市场调节密切配合。现代世界各国所实行的市场经济在特点和类型上有所不同，有的国家调节的范围和力度稍大些，有的稍小些。但无论哪个国家只要实行市场经济，便同时存在上述两种调节机制的作用，并且必以市场调节为基础，否则便不是现代的市场经济。
市场经济自其形成至今已经历两个阶段：19世纪末以前，市场上经营者自由而充分地进行竞争，市场机制充分和有效地发挥作用，它是当时社会经济唯一的基本调节机制。这是市场经济的第一阶段，即自由市场经济阶段。19世纪末以后，国家调节应运而生，开始有了两种调节机制。市场经济进入第二个发展阶段，人们称之为“现代市场经济”，其实最好称之为“社会市场经济”。因为当代的市场又在发生新的重大变化，新的调节机制正在形成和发展，市场经济正在步入新的发展阶段。
二、法律体系的演变与经济法的兴起
作为市场缺陷一种救济的国家调节机制的发达，标志着国家职能发生重大变化：从此国家担负起调节社会经济的重要职能。
在自由资本主义时期及其以前，传统国家职能及政治统治为中心，包括对内镇压敌对阶级和政治势力的反抗及对外侵略或抵御侵略两个方面。虽然也必然要进行一些经济管理活动，但它们从属于前两方面职能，并且主要是民事或行政性质的管理。有时也发生直接影响社会经济结构和运行的管理活动，具有某种调节经济的意义，但不是现代意义上的国家调节。因为那种“调节”还不是经常性的国家职能活动。那时在一国范围内并未形成统一的国民经济体系，国家不需要也不可能对其实行统一调节。19世纪末以后，由于生产社会化，在资本主义国家特别是垄断形成以后，国家调节机制应运而生，国家调节作为一种重要的国家职能日益发达起来。开始时，有些国家主要是通过反垄断和限制竞争以排除市场障碍，让市场机制恢复其有效的调节作用；以后，国家进而采取更多的调节方式和手段，扩大调节范围，包括国家直接参与投资经营以及国家宏观调控。
国家调节需要法律加以规范和保障，否则又会引起“政府失灵”现象。为此各国制定了大量有关这方面的法律。美国率先颁布和实施了反垄断法。一次世界大战前后德国涌现大批关于国家干预、调节经济的立法，他们把这些法律定名为经济法。此后，经济法在各国（包括前苏联等社会主义国家）迅速发展。不仅立法数量多，内容也更加广泛，体系逐渐完备。
这类法律突破了历来自由放任的经济原则，与确保个体自由、维护个体权益的传统民法显著不同。经济法的基本功能和任务是保障国家调节，以促进社会经济协调、稳定和发展，维护社会总体经济效益和利益。它所调整的是国家经济调节过程中所发生的社会关系。这种社会关系以国家（它的代表者）为一方主体，是一种国家调节与被调节、管理与被管理关系；而不是民法上的平等主体之间的关系。同时，经济法同行政法也明显不同。行政法规范国家行政行为，调整行政管理关系，维护行政管理秩序。行政法一般并不影响或不注重影响社会经济结构和运行，不以特定的社会经济效益为其最终目的。行政法也涉及某些经济领域，但它仍然主要是关于这些领域的治安、社会或其他行政管理，而不涉及社会经济结构和运行这种深层次的经济问题。总之，经济法是同以往各种法律部门性质不同的新型的法律部门。
经济法适应国家调节的需要而产生和发展，它是国家调节社会经济之法。由于国家调节采取了三种基本方式，所以经济法体系包含三种基本法律，即：（一）为保障国家以强制方式排除市场障碍的需要，国家制定了市场障碍排除法，它包括反垄断和限制竞争法、反不正当竞争法以及其他有关市场障碍排除的法律规定；（二）为保障国家以直接参与方式投资经营的需要，国家制定了国家投资经营法，它包括国家投资法、国有企业（含国家控股公司）法以及其他有关国家投资经营的法律；（三）为保障国家以促导方式实行宏观调控的需要，国家制定了宏观调控法，它包括计划法、各种经济政策法以及关于各种调节手段运用的法律规定。
以上经济法体系三个基本方面法律在各国的发展和完备程度是不平衡的，它们在各国家经济法体系中的地位也不相同。在资本主义国家，以反垄断法为主的市场障碍排除法长期居于经济法体系的核心地位；而在社会主义国家经济法中长期占据核心地位的则是国家投资经营法。但后来都发生了变化；20世纪末期，各国的宏观调控法迅速发达，正在逐渐上升为各国经济法体系的主导和核心地位。
经济法作为一种新型的法律规范和法律部门，它的出现和发展，引起了原有法体系的变化；一方面，法的体系大家庭中诞生了新成员，需要确立其地位，界定其功能和任务；同时需要明确它同其他部门法的关系，引起其他部门法特别是民法和行政法作出某些相应的调整，以同经济法相协调和配合。
民商法是市场经济秩序的基本性法律，是市场调节的法律保障。但是，它对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如，对于垄断和限制竞争，依据民法便难以排除；甚至可以说垄断和限制竞争正是利用了民法的自由原则，披上了合法外衣而更加泛滥。至于对市场机制作用的局限性、被动性和滞后性，民法更完全无法解决。19世纪末20世纪初以后，民法的局限性逐步暴露，于是自身作了一些调整，以适应生产社会化和社会公共利益的要求。例如在立法和司法实践中对契约神圣和契约自由原则作了修正，此外还对所有权的绝对性作了必要限制，增加了无过错责任原则等。
行政法对于市场缺陷虽然可以发挥一定作用，但仅凭行政措施毕竟不能解决深层次的经济问题。它还往往排斥市场机制作用，违背客观经济规律，制约社会经济主体的积极性、自主性和创造性，不利于经济的发展，有时甚至造成经济的畸形发展。中国和其他社会主义国家过去管理经济的方式及其后果足以表明这一点。
以上情况说明，自19世纪以来，原有法的体系的自身调整虽然具有进步意义，但不能从根本上解决因市场缺陷所造成的严重后果，不能满足市场和调节机制变化后的要求。法的体系中必然要产生新的法律部门，这就是经济法。
法的体系也是发展变化的。人类社会的活动和所发生的社会关系的领域和种类逐渐扩大，调整社会关系的法律也逐渐增多，法的体系越来越发达。人类早期社会的生产力水平低下，经济活动和其他社会生活比较单调，社会关系不甚复杂；加之那时候国家职能活动始终紧紧围绕维护政权这个中心，所以那时的法律体系也不甚发达，尚未区分各种不同的部门法，而是诸法合体，以刑为主。资产阶级革命以后，法的体系才逐渐分立出各种不同的法律部门。以调整社会经济关系的法律而言，民法首先同刑法分离而独立，然后才是经济法的出现。可见经济法的产生和发展不仅具有深刻的社会经济根源，适应国家职能发展的要求，而且也符合法的体系演变规律。
