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威海市古树名木保护管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:52:57  浏览:8568   来源:法律资料网
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威海市古树名木保护管理办法

山东省威海市人民政府


威海市人民政府令

第56号

  《威海市古树名木保护管理办法》业经市政府批准,现予发布施行。





市 长:宋远方

二○○五年八月十七日





威海市古树名木保护管理办法



  第一条 为加强古树名木的保护和管理,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国野生植物保护条例》和《城市绿化条例》有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内古树名木和古树后备资源的保护管理。
  第三条 本办法所称古树,是指树龄在百年以上的树木。
  本办法所称名木,是指树种珍贵、稀有的,具有重要历史、文化、科研价值或者具有重要纪念意义的树木。
  本办法所称古树后备资源,是指树龄在80年以上100年以下的树木。
  第四条 市和县级市、区人民政府城市绿化行政主管部门和林业行政主管部门(以下简称古树名木行政主管部门)是辖区古树名木保护管理工作的主管部门,分别负责城市和农村古树名木及古树后备资源的保护管理和监督检查工作,负责本办法的组织实施。
  第五条 古树、名木按下列规定实行分级保护管理:
  (一)名木和树龄在500年以上的古树为一级保护;
  (二)树龄在300年以上500年以下的古树为二级保护;
  (三)树龄在100年以上300年以下的古树为三级保护。
  第六条 古树名木行政主管部门应当定期在本行政区域内进行古树名木和古树后备资源的调查,并按照下列规定进行鉴定和确认:
  (一)名木和一、二级保护的古树,由市古树名木主管部门组织鉴定,经市人民政府审定后报省人民政府确认,并报国务院林业行政主管部门和建设行政主管部门备案;
  (二)三级保护的古树,由市古树名木主管部门组织鉴定,经市人民政府确认,并报省林业行政主管部门和建设行政主管部门备案;
  (三)古树后备资源,由市和县级市、区古树名木主管部门组织鉴定,经市和县级市、区人民政府确认,报市古树名木主管部门备案。
  古树名木和古树后备资源的鉴定标准和鉴定程序,由市古树名木行政主管部门另行规定。
  第七条 各级古树名木行政主管部门应当对本行政区域内的古树名木和古树后备资源进行登记,建立资源档案,报市古树名木主管部门备案,并按规定进行统一编号。古树名木名录由确认的人民政府公布。
  古树名木行政主管部门应当在本级人民政府组织下,在古树名木和古树后备资源周围醒目位置设立标牌,标明树名、学名、科属、保护等级、树龄、立牌时间、树木编号;对有特殊历史、文化、科研价值和纪念意义的古树名木,应当有文字说明。
  第八条 古树名木行政主管部门应当会同同级规划行政主管部门,按照下列规定,划定古树名木和古树后备资源保护区:
  (一)名木和一、二级保护的古树,其保护区不小于树冠垂直投影外5米;
  (二)三级保护的古树,其保护区不小于树冠垂直投影外3米;
  (三)古树后备资源,其保护区不小于树冠垂直投影外2米。
  第九条 在古树名木和古树后备资源保护区内,应当采取措施保持土壤的透水、透气性,不得从事挖掘取土、铺埋管线、堆放杂物、倾倒有害废渣废液、焚烧、修建建筑物或者构筑物等活动。
  在保护区内现存的建筑物和构筑物,除法律、法规规定不宜拆除的外,应当有计划地拆除。发现危及古树名木和古树后备资源正常生长、生存的,古树名木行政主管部门应当要求有关单位或者个人限期拆除,并按规定给予适当经济补偿。
  在保护区内新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木和古树后备资源生长的,建设单位必须提出避让和保护措施。规划行政主管部门在核发建设工程规划许可证时,涉及古树名木和古树后备资源的,应当事先征求古树名木行政主管部门意见。
  第十条 古树名木和古树后备资源的管理工作按照专业养护管理和单位、个人保护管理相结合的原则确定:
  (一)生长在机关、团体、企事业单位、部队、风景名胜区、森林公园、自然保护区、林区和寺庙用地范围内的,由所在单位或者经营单位管护;
  (二)生长在铁路、公路、水库、湖渠和河流用地范围内的,由铁路、公路和水利部门负责管护;
  (三)生长在城市公园绿地、生产绿地、防护绿地范围内的,由城市绿化主管部门负责落实管护;
  (四)生长在住宅小区或者私人宅院内的,由物业管理单位或者业主负责管护;
  (五)生长在农村集体所有的非林业用地上的,由所在镇人民政府(街道办事处)负责落实管护;
  (六)其他古树、名木和古树后备资源,由所在县级市、区古树名木主管部门负责落实管护。
  第十一条 古树名木行政主管部门应当与辖区内古树名木管护责任人签订管护责任书。管护责任人发生变更的,应当到古树名木管理部门办理管护责任转移手续。
  第十二条 市古树名木行政主管部门应当制定古树名木和古树后备资源的管护技术规范。管护责任人应当按照管护技术规范管护古树名木和古树后备资源。
  遇台风、严重旱涝和其他自然灾害时,管护责任人应当及时采取保护措施。
  管护责任人发现古树名木和古树后备资源有严重病虫害、衰萎、濒危及其他异常情况的,应当及时报告古树名木行政主管部门,古树名木行政主管部门应当在收到报告后及时组织进行抢救和复壮,并将详细情况载入古树名木和古树后备资源档案。
  古树名木和古树后备资源死亡的,管护责任人应当及时向古树名木行政主管部门报告,由古树名木行政主管部门确认后,明确责任,作出处理方案,予以注销,并按程序进行备案。
  第十三条 古树名木和古树后备资源的日常管护费用由管护责任人承担。
  承担管护费用确有困难的管护责任人,可以向所在县级市、区古树名木行政主管部门申请管护补助经费。
  市和县级市、区人民政府应当设立古树名木和古树后备资源保护的专项经费,用于对古树名木和古树后备资源的抢救、复壮和保护设施的建设、维修,以及对管护经费有困难者的补助。
  鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树名木和古树后备资源的保护。
  第十四条 古树名木行政主管部门应当按下列规定对古树名木和古树后备资源定期进行检查、复查。
  (一)名木和一、二级保护的古树每半年一次。
  (二)三级保护的古树和古树后备资源每年一次。
  在检查中发现树木生长有异常的,应当要求管护责任人采取相关保护措施。检查情况载入古树名木和古树后备资源档案。
  第十五条 禁止移植名木和一、二级保护的古树。不得擅自移植其他古树和古树后备资源。
  所有古树名木和古树后备资源,未经市古树名木行政主管部门审核,并报市人民政府批准的,不得买卖、转让。
  因重大基础设施建设确需移植古树名木和古树后备资源的,须经市古树名木主管部门审核同意,并按规定履行审批手续。
  古树名木和古树后备资源的移植及移植后5年内的管护,应当由专业绿化养护单位负责。古树名木和古树后备资源的移植费用及移植后5年内的管护费用由申请移植的单位或者个人承担。
  第十六条 禁止下列损害古树名木和古树后备资源以及附属设施的行为:
  (一)擅自修剪、移植、砍伐、买卖;
  (二)剥损树皮、攀树折枝,借用树干做支撑物或者倚树搭棚;
  (三)未经管护责任单位(人)同意,采摘果实、种籽或花叶;
  (四)在树上刻划、敲钉、悬挂或者缠绕物品;
  (五)损坏树木的支撑、围护设施及标牌等相关保护设施;
  (六)其他损害古树名木和古树后备资源的行为。
  第十七条 违反本办法规定,损坏古树名木和古树后备资源及相关设施的,应当依法赔偿损失。
  第十八条 违反本办法规定,损坏古树名木和古树后备资源未造成严重后果的,由古树名木主管部门责令其停止侵害,限期改正或采取其他补救措施,并可处以罚款。擅自砍伐或移植古树名木和古树后备资源的,由古树名木主管部门处以树木赔偿费3倍以上5倍以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
  第十九条 古树名木行政主管部门工作人员因玩忽职守,致古树名木和古树后备资源损伤或者死亡的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条 本办法由市人民政府城市绿化行政主管部门和林业行政主管部门负责解释。
  第二十一条 本办法自发布之日起施行。


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关于调整人民银行再贷款和固定资产贷款利率的通知

中国人民银行


关于调整人民银行再贷款和固定资产贷款利率的通知
中国人民银行




人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市、经济特区分行,各专业银行、政策性银行、中国人民保险公司、交通银行、中信实业银行、中国光大银行、华夏银行:
为了抑制通货膨胀,控制固定资产投资,经国务院批准,中国人民银行决定对人民银行再贷款以及固定资产贷款利率进行调整。现通知如下:
一、人民银行再贷款利率在现行利率基础上平均上调0.24个百分点。其中1年期再贷款年利率由10.62%调整为10.89%;6个月期再贷款年利率由10.44%调整为10.71%;3个月期再贷款年利率由10.26%调整为10.44%;20天期再贷款年利率由10.08%调整为10.26%。再贴现利率在调整后的各档? 未罾实幕∩希赂?—10%。
二、固定资产贷款利率在现行利率基础上上调0.72个百分点。
(一)技术改造贷款年利率由10.98%调整为11.70%。
(二)基本建设贷款年利率1年期以下(含1年期)由10.98%调整为11.70%;1年期以上至3年期(含3年期)由12.24%调整为12.96%;3年期以上至5年期(含5年期)由13.86%调整为14.58%;5年期以上由14.04%调整为14.76%。
(三)原执行优惠利率的贷款中属于固定资产贷款的,除扶贫贴息贷款维持现行利率不变外,其他贷款利率相应上调0.72个百分点。
(四)从利率调整之日起,各银行新发放的13个行业基本建设差别利率贷款,一律执行调整后的基本建设贷款利率。
(五)外贸出口产品收购贷款,从调整之日起不再执行优惠利率,恢复执行同档次流动资金贷款利率。
三、改变贷款计息办法。以本次利率调整日为界,利率调整日以后发放的各项贷款(包括流动资金贷款),今后遇利率调整不分段计息,按合同利率计息。调整日以前已发放的各项贷款仍按原规定的利率计息,合同期满后,改按当日挂牌公告的贷款利率执行。
四、此次利率调整的范围,只限于人民银行再贷款和固定资产贷款。
五、调整日期。此次利率调整从1995年1月1日起执行。
各行接到本文后,要尽快做好准备工作,在人民银行总行公布之前,必须严加保密,不得泄露,届时由人民银行总行统一对外公布。公布后,人民银行各地分支机构要组织专业银行及其他金融机构共同抓好利率调整工作、调研和宣传解释工作,并将利率调整后出现的新情况,新问题及
时上报总行。

附表:一、人民银行再贷款利率调整表

----------------------------
| 项 目 | 现行利率 | 调整后利率 |
----------------------------
| 一年期 | 10.62 | 10.89 |
----------------------------
| 六个月 | 10.44 | 10.71 |
----------------------------
| 三个月 | 10.26 | 10.44 |
----------------------------
| 二十天 | 10.08 | 10.26 |
----------------------------
| 再贴现 | 按同档次利率下浮5—10% | 同前 |
----------------------------

附表:二、银行贷款利率调整表

----------------------------
| 项 目 | 现行利率 | 调整后利率 |
----------------------------
| 固定资产贷款 | | |
----------------------------
|一、技术改造贷款 | 10.98 | 11.70 |
----------------------------
|二、基本建设贷款 | | |
----------------------------
|一年以内(含一年) | 10.98 | 11.70 |
----------------------------
|一至三年(含三年) | 12.24 | 12.96 |
----------------------------
|三至五年(含五年) | 13.86 | 14.58 |
----------------------------
| 五年以上 | 14.04 | 14.76 |
----------------------------



1994年12月26日
法官自由裁量权行使的范围及对自由裁量权进行规制的方法,是当今世界各国的司法制度中理论研究和实践探索的热点问题。当前,我国正处在经济快速发展的社会转型期,各地经济社会发展不平衡,加上成文法本身所具有的特性,决定人民法院在审判工作中客观上需要一定的自由裁量权。但是,由于当前理论界与实务界对自由裁量权行使的范围以及如何进行规制等问题尚存在一定的争议,广大法官对如何行使自由裁量权也存在一些模糊的认识,与此同时,中央领导和社会各界对自由裁量权行使非常关注,希望人民法院进一步规范自由裁量权,促进司法公正。鉴于此,最高人民法院民二庭早在2009年就将“民商事审判自由裁量权的正当性标准及其规制”推荐作为2010年最高人民法院重点调研课题,并确定海南省高级人民法院、上海二中院、深圳中院、汉江中院四家法院作为课题承办单位。经过广泛调研,在总结四家课题单位调研报告的基础上,民二庭起草了《关于进一步规范民商事审判行使自由裁量权的若干意见》。根据最高人民法院专业审判委员会的决定,该意见可扩大适用范围,作为规范人民法院各领域审判和执行工作的指导意见。按该意见,民二庭结合刑事审判、行政审判的特点对前述意见进行修改、充实、完善,形成了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》,并于2012年2月颁行全国法院实施。现我们结合该意见谈一谈对自由裁量权的体会和思考。

一、自由裁量权的性质及在不同司法制度中的定位

(一)自由裁量权的性质

关于自由裁量权,不同的司法制度中有不同的认识,但其核心内容基本一致,即法官或审判组织在审理案件过程中,根据法律原则及公平正义理念进行选择和判断,做出合理裁判的权力。

自由裁量权是审判权的重要内容,是法官在司法过程中基于其职业所固有的权力。任何法律都不可能完美无缺,难以为所有问题提供明确具体的答案,客观上需要法官行使一定自由裁量权,以弥补法律体系存在的不足。在英美法系,以遵循先例原则为基础的普通法体系正是借助法官们不断的司法审判活动确立起来的,法官具有开创新的先例从而创设新的法律的传统。在大陆法系,曾有一段时间,法律被认为是一个体系的、逻辑一贯的系统,现实中发生的或可能发生的一切问题,都可以通过逻辑推理方法从已有的法律体系中获得解决。法律适用是逻辑推理过程,不存在法官自由裁量权。随着经济社会的发展,成文化的法典体系逐渐暴露其局限性,法典万能主义被发现不过是理想图景,法律适用并不仅是根据法律规范得出具体结论的形式推理过程,其间不可避免存在价值判断或者利益衡量,需要法官行使自由裁量权。

自由裁量权是具有相对灵活性的审判权。审判权是依照法律规则对具体案件作出裁判的权力,法官行使审判权原则上应受严格约束,裁判结果必须符合法律规范的具体要求。自由裁量权是法官根据具体案件情况,在公平、正义价值目标指导下,权衡利弊,酌情裁判的权力。与一般的审判权相比,自由裁量权受到的拘束较少,现有法律规范未对其行使提供唯一的标准答案,具有一定的灵活性。因此,法官依法正当行使自由裁量权的结果应该受到尊重,即使该结果与其他法官的观点并不完全一致。当然,自由裁量权的灵活性是相对的。行使自由裁量权不能随心所欲,而必须以案件的公平、公正、合理的处理为目的,处理结果应当符合社会发展方向。民商审判自由裁量权的行使,还应受到当事人相关实体权利和诉讼权利的制约。

自由裁量权的存在空间取决于一个国家的法律环境以及经济社会发展状况。自由裁量权与法律规则共同致力于法律秩序的实现。法律规则具有稳定性、普遍性等特点,有利于维护安全的社会秩序,但也存在模糊性、不周延性、滞后性、不合目的性等不足,需要司法机关在具体案件审理中承担法律具体化、弥补法律漏洞、推动法律完善等职能,通过自由裁量权实现普遍正义和个别正义、形式公正和实质公正的统一。因此,如果一个国家的法律体系非常完善,则司法机关所承担的法律具体化、填补法律漏洞的职能较少,自由裁量空间也相对较小;反之自由裁量空间较大。如果一个国家的经济社会处于相对快速发展的时期,现有法律体系的局限性会表现得较为突出,则司法机关要承担推动法律发展和完善的职能较重,自由裁量空间也相对较大;反之自由裁量空间较小。

(二)自由裁量权在不同司法制度中的定位

自由裁量权是司法机关所承担的法治功能在具体个案中的体现,司法机关的职能设计对自由裁量权的定位有重要影响。在英美法系,受历史传统的影响,司法机关在社会管理中承担较大的职能,其不仅是立法的执行者,更是法律的创造者,直接参与甚至是决定一些重大政策的形成。因此,英美法系对自由裁量权更多持积极态度,强调自由裁量权是一种豁免权,希望法官在具体个案中发挥主观能动性,承担发展法律的职责,以使法律更符合经济社会发展的要求。在大陆法系,司法机关是立法的执行机构,其主要功能在于根据立法机关制定的法律规则审理案件,在具体案件审理中贯彻法律承载的政策精神,司法机关享有过多的自由裁量权是对法治秩序的背离。因此,大陆法系对自由裁量权更多持消极态度,强调对自由裁量权的限制,希望消除或减少法官在司法裁判过程中的主观因素。

自由裁量权在不同司法制度中有不同的范围。在英美法系,法官固然具有创设新的法律的传统,但法官的审判活动并非不受约束,而需遵循先例原则。随着遵循先例原则的精细化,普通法体系在实际运行中显得过于僵化,暴露出明显的滞后性。在此情况下,理论界与实务界才纷纷提出自由裁量权,要求法官在特定情况下突破遵循先例的原则,发展法律。因此,英美法系的自由裁量权是以发展法律为核心的权力。在大陆法系,自由裁量权的提出更多是与法典完美主义理想图景的破灭相联系。由于法律适用不可避免存在价值判断或者利益衡量,如何看待法官个人主观因素对案件审理的影响成为不得不面对的问题。在此情况下,理论界与实务界才开始关注法官在案件审理过程中存在的自由裁量权,并不断探索各种途径对自由裁量权的行使进行规范。因此,大陆法系的自由裁量权是指法官在案件审理的法律适用、事实认定以及程序指挥等各个阶段所存在的裁量空间。受行政裁量理论影响,德国和我国台湾地区还明确区分裁量条款中的裁量与不确定概念中的裁量,认为不确定概念存在于法律规范的构成要件之中,虽有多种解释或判断之可能,但只有一种是正确的,上级法院可以对下级法院适用不确定概念的结果进行审查,故其不属于自由裁量权。

自由裁量权的正确行使离不开相应的制度保障和规范。为防止自由裁量权的行使受到不应有的外部干扰,独立的司法制度、正当的诉讼程序、成熟的司法技术以及健全的职业保障等对法官依法独立行使自由裁量权尤为重要,这也是两大法系的共同经验。自由裁量权的行使缺乏法律上的实体标准,容易被个别法官用于牟取个人私利,因此,两大法系都积极探索各种机制对自由裁量权的行使进行规范,但规制方式各有侧重:大陆法系更侧重行使方法和实体标准的规范,英美法系则更侧重于行使程序的规范。大陆法系曾认为,严格遵循司法裁判方法,任何案件都能找到唯一正确的答案,司法裁判过程是一种科学的、可以验证的过程,裁判过程具有客观标准。这种观念虽不符合裁判过程的实际,但并没有动摇司法裁判方法的重要性,司法裁判方法仍可以使自由裁量权的行使成为一种公开的过程,一种可以审查的对象。针对司法裁判过程中可能存在的裁量空间,理论界与实务界倾向于通过原有裁判方法的修正,对自由裁量权的行使提供方法指引和实体标准。英美法系认为,自由裁量权具有豁免性,更多是通过诉讼制度、证据规则、裁判文书说理、审判管理程序等方式对自由裁量权的行使过程进行规范,以实现自由裁量权行使的有序性。

二、自由裁量权存在的条件和范围

(一)自由裁量权存在的客观条件

中国特色社会主义法律体系的形成,总体上解决有法可依的问题,但从我国所处的历史阶段、所具有的国情来看,完全消除自由裁量权在客观上不可能,也不现实。

第一,当前所处的特定历史阶段客观上需要自由裁量权。当前我国正处于社会转型和经济高速发展的历史时期,社会转型过程中暴露出的历史遗留问题逐渐以案件的形式进入法院。由于这类问题属于社会转型过程中的产物,有特定的历史背景和政策原因,立法一般没有对其做出明确规范,也很难单纯依据当前的法律规范进行调整,这就要求审理案件的法官行使自由裁量权,在法律与政策允许的范围内,努力化解矛盾和纠纷。与此同时,经济社会快速发展也带来了很多新情况,新问题,立法客观上存在一定的滞后性,这也要求人民法院要发挥主观能动性,弥补立法在此的不足,确定相关交易规则,为经济平稳较快发展提供司法保障。

第二,特定的国情决定法官需要自由裁量权。我国幅员辽阔,各地经济社会发展并不均衡,这给立法带来很大难题。法律规定得过于具体,可能无法适应所有地方,或者在适用过程中可能容易造成新的不合理问题;法律规定得较为原则,能够具有较大的弹性,适用范围广,但可能给法院的裁量空间过大。这种现实状况在给立法造成困难的同时,也要求审理具体案件的法官,准确把握法律精神,正确解释法律,弥合立法与现实之间的缝隙。此外,我国地域广袤,民族众多,不同的地方以及不同的民族之间往往经常存在不同风俗习惯,对同样的问题存在不同的认识,法律无法对这些问题做出统一的规定,这也要求法官在审理相关纠纷时,正确行使自由裁量权,根据各地风俗习惯做出合理裁判。

第三,成文法的不足客观上需要自由裁量权。中国特色社会主义法律体系虽已形成,但并不是封闭的,而是开放的、发展的。为了保持法律条文的灵活性以及适应性,立法会采用一些不确定概念以及裁量条款,允许人民法院在具体案件中,根据案件具体情况进行处理,此时法官需要行使自由裁量权,在具体案件中贯彻落实法律精神。此外,作为成文法系国家,成文法所具有的模糊性、不周延性、滞后性、不合目的性等局限性在我国也是不可避免,有些案件无法从现有法律体系中找到唯一正确答案,这就需要法官在个案审理中严格依照法律规定以及司法裁判方法,依法行使自由裁量权,努力实现裁判的公平与正义。

(二)自由裁量权的范围

对自由裁量权,社会大众存在不同认识,理论界的观点也不尽相同,经常在不同意义上使用自由裁量权。为统一认识,减少争议,有必要对自由裁量权进行界定。从当前通说来看,自由裁量权是人民法院在审理案件过程中,在法律规定的范围内、或者法律没有规定以及规定不明确,但情势所需时,依据立法原意或者法律精神、原则和规则,秉持正确司法理念和良知,遵循经验法则,运用逻辑推理方法,对案件事实认定、法律适用以及程序指挥等事项进行选择和判断,并最终作出合法、公平、合理裁判的权力。对该界定,可从以下几个方面来理解:

第一,自由裁量权的行使主体是各级人民法院。有观点认为,自由裁量权是在具体案件中酌情选择、判断的权力,其行使主体是审理具体案件的法官或者审判组织。我们认为,根据我国宪法规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权。自由裁量权是审判权的重要内容,其行使主体是各级人民法院。

第二,自由裁量权仅存在于法律规则之内和法律规则之外。根据自由裁量权与法律规则之间的关系,自由裁量权可以分为法律规则之下的自由裁量权、法律规则之外的自由裁量权以及超越规则的自由裁量权。法律规则之内的自由裁量权是因法律明确授权或规定不明确而存在的自由裁量权。法律规则之外的自由裁量权是指因法律没有规定而存在的自由裁量权。超越规则的自由裁量权是法律虽已作出明确规定但可能导致不公正结果时,法官享有的修正法律的自由裁量权。法律规则之内与法律规则之外的自由裁量权在各个国家都是不可避免要存在的,我国也不例外,对该部分自由裁量权应予承认。超越规则之外的自由裁量权可能会破坏现有法律规则的稳定性,原则上不应认可。

第三,自由裁量权存在于法律适用、事实认定以及程序处理等环节。审判活动是法官遵循法定程序,根据法律以及案件事实作出裁判的过程,包括事实认定、法律适用和诉讼处理三个环节。有观点认为,事实认定属于法官自由心证的范畴,不属于自由裁量权的范围。我们认为,事实认定、法律适用以及程序处理三个环节存在的自由裁量空间具有相似性,法官在这三个环节都有一定的灵活性,也都需要进行规范。自由心证过程虽有一定的特殊性,但并不否认其本质上也是一种自由裁量权。

第四,自由裁量权不仅存在于裁量条款中,还存在于不确定概念中。有观点认为,在不确定概念中的裁量与在裁量条款中的裁量并不相同,应当借鉴德国和我国台湾地区的做法,对二者进行区分。不可否认,不确定概念的裁量与裁量条款的裁量并不一致,不确定概念的裁量一般认为应有唯一正确答案,裁量条款的裁量一般认为可以有不同答案。但在实践中,不确定概念与裁量条款给法官留下的裁量空间是一致的,法官存在的灵活性也都需要进行制约,且制约方式上具有相似之处,可以统一规范,只是需要在一些具体规范制度的设计予以区别对待。德国和我国台湾地区对二者进行区分的最重要原因是,其民事诉讼中明确区分法律问题与事实问题。我国的民商事审判并不明确区分事实问题与法律问题,且对不确定概念的适用也缺乏规范,没有必要区分不确定概念的裁量和裁量条款的裁量。

三、自由裁量权行使的方式及规制和保障机制

(一)自由裁量权行使的条件、原则和方法


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