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浙江省军人抚恤优待办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 23:07:03  浏览:8233   来源:法律资料网
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浙江省军人抚恤优待办法

浙江省人民政府


浙江省军人抚恤优待办法

省政府令第226号


《浙江省军人抚恤优待办法》已经省人民政府第80次常务会议审议通过,现予公布,自2007年1月1日起施行。

省长 吕祖善

二○○六年十一月十六日


   浙江省军人抚恤优待办法


  第一章总则
  第一条为了完善军人抚恤优待制度,根据《军人抚恤优待条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。
  第二条军人的抚恤优待,应当遵照下列原则:
  (一)国家保障与社会优待相结合;
  (二)抚恤优待标准与当地的经济和社会发展相适应,不得低于国家规定的标准;
  (三)抚恤补助、社会优待与抚恤优待对象自身劳动收入及其他合法收入相结合,收入总和不低于当地的平均生活水平。
  第三条县级以上人民政府民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。
  国家机关、社会团体、企业事业单位应当依法履行各自的军人抚恤优待责任和义务。
  第四条军人抚恤优待所需经费除中央财政承担部分外,由本省各级人民政府分级负担。
  军人抚恤优待经费应当专款专用,并接受财政、审计部门的监督。
  鼓励社会各界和个人对军人抚恤优待事业提供捐助。社会捐助资金按照国家和省有关规定管理、使用。
  第五条对在军人抚恤优待工作中作出显著成绩的单位和个人,各级人民政府应当给予表彰和奖励。
  第二章抚恤
  第六条各级人民政府依法对烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属(以下统称三属)和残疾军人给予抚恤。
  第七条三属由户籍地市、县(市、区)人民政府民政部门凭批准、确认机关证明分别核发《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中
  华人民共和国军人病故证明书》。持证人为一人。
  持证人由烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母(抚养人)、配偶、子女协商确定,并以书面形式告知当地民政部门;协商不成的,由民政部门在接到批准、确认机关证明之日起3个月内,按下列顺序核发:
  (一)父母(抚养人);
  (二)配偶;
  (三)子女,有多个子女的为其中的长者。
  无前款规定对象的,由兄弟姐妹中的长者持证;无兄弟姐妹的,不予核发。
  第八条三属的一次性抚恤金由发证的民政部门按《条例》规定的标准核发。
  一次性抚恤金享受对象为父母(抚养人)、配偶、子女;没有父母(抚养人)、配偶、子女的,为未满18周岁的兄弟姐妹和已满18周岁但无生活费来源且由该军人生前供养的兄弟姐妹;无上述对象的,不予发放。同一顺序中的对象享受的金额应当相等。
  县级人民政府在国家规定标准的基础上对烈士遗属增发一次性抚恤金,具体办法由省人民政府民政部门会同财政部门制订,报省人民政府批准后实施。
  第九条符合下列条件之一的三属,由其户籍地市、县(市、区)人民政府民政部门核发定期抚恤金:
  (一)父母(抚养人)、配偶无劳动能力、无生活费来源,或者收入水平低于当地居民平均生活水平的;
  (二)子女未满18周岁或者虽满18周岁但因上学、残疾、丧失劳动能力而无生活费来源的;
  (三)由烈士、因公牺牲军人、病故军人生前供养的兄弟姐妹,未满18周岁或者虽满18周岁但因上学而无生活费来源的。
  享受定期抚恤金的烈士、因公牺牲军人、病故军人的配偶再婚的,在其继续赡养或者抚养该军人的父母(抚养人)或者子女期间,当地民政部门应当继续对其发放定期抚恤金。
  未享受定期抚恤金的烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母(抚养人)、配偶,收入水平低于当地定期抚恤金标准的,可以向当地民政部门申请补助,经确认后,应当按定期抚恤金标准予以补足。
  第十条烈士遗属享受的定期抚恤金应当高于当地平均生活水平,因公牺牲军人遗属、病故军人遗属享受的定期抚恤金应当不低于当地平均生活水平。定期抚恤金的具体标准,由市、县(市、区)人民政府民政部门会同财政部门参照当地城乡居民人均收入水平制定并公布执行。
  第十一条退出现役的残疾军人,由其户籍地市、县(市、区)人民政府民政部门按其残疾等级发给残疾抚恤金。
  无工作单位或者无固定收入的残疾军人残疾抚恤金标准,由民政部门会同财政部门按残疾军人户籍地统计部门公布的上年度城镇单位职工平均工资的下列比例确定:
  (一)一级因战、因公、因病残疾军人,分别不低于100%、95%、90%;
  (二)二级因战、因公、因病残疾军人,分别不低于90%、85%、80%;
  (三)三级因战、因公、因病残疾军人,分别不低于80%、75%、70%;
  (四)四级因战、因公、因病残疾军人,分别不低于70%、65%、60%;
  (五)五级因战、因公、因病残疾军人,分别不低于60%、55%、50%;
  (六)六级因战、因公、因病残疾军人,分别不低于50%、45%、40%;
  (七)七级因战、因公残疾军人,分别不低于40%、35%;
  (八)八级因战、因公残疾军人,分别不低于35%、30%;
  (九)九级因战、因公残疾军人,分别不低于30%、25%;
  (十)十级因战、因公残疾军人,分别不低于25%、20%。
  在国家机关、社会团体、企业事业单位的在职和离退休残疾军人,抚恤金标准按国家制定的标准执行。其年收入与年残疾抚恤金之和低于前款同等级残疾抚恤金标准的,可以向当地民政部门申请补助,经确认后,应当按其差额予以补足。
  第十二条当地人民政府对依靠定期抚恤金、残疾抚恤金生活仍有困难的三属、残疾军人,可以采取适当的方式给予临时补助。
  第十三条退出现役的一至四级残疾军人,由国家实行终身供养。其中分散安置的,由其户籍地民政部门按《条例》规定核发护理费;需要集中供养的,按照《条例》规定执行。
  第十四条退出现役的残疾军人需要配制或者修理假肢、代步三轮车等基本辅助器械的,由本人向当地民政部门提出书面申请,经核准后,所需经费在抚恤事业费中列支。
  第十五条退出现役的因战、因公残疾军人旧伤复发,需要到外地治疗或者安装假肢的,由本人向当地民政部门提出书面申请,经核准后,其交通费、住宿费、住院治疗期间
  的伙食费由核准的民政部门按当地机关工作人员出差的规定给予报销,所需经费在抚恤事业费中列支。
  第十六条退出现役的因战、因公残疾军人因旧伤复发死亡的,经县级以上医疗卫生机构确认,其遗属享受因公牺牲军人遗属的抚恤待遇,由当地民政部门核发一次性抚恤金。符合本办法第九条规定条件的,并享受定期抚恤金待遇。
  第十七条退出现役的一至四级因战、因公残疾军人病故的,其遗属享受病故军人遗属的抚恤待遇,由当地民政部门核发一次性抚恤金。符合本办法第九条规定条件的,并享受定期抚恤金待遇。
  第十八条军人因战、因公致残,部队未评定残疾等级,退出现役后,本人(精神病患者由其利害关系人)向当地民政部门申请补办评定残疾等级的,经当地民政部门根据其
  残情档案记载或者原始医疗证明等相关材料审核同意后,按规定程序和残疾等级评定标准报评。
  退出现役的残疾军人,因残情发生变化,本人(精神病患者由其利害关系人)向当地民政部门申请调整残疾等级的,经当地民政部门审核同意后,按规定程序和残疾等级评定标准报评。
  补评或者调整残疾等级,经医学鉴定其残情达到评残标准的,所需残情鉴定费用在当地民政部门抚恤事业费中列支。
  第三章优待
  第十九条现役军人、残疾军人、三属乘坐境内运行的火车、轮船、长途公共汽车、民航班机等交通工具,可以凭有效证件优先购票;其中残疾军人享受即期市场票价的半价优待。
  残疾军人持有效证件免费乘坐全省范围内城市公共汽车、电车和轨道交通工具;现役军人、三属可以参照残疾军人的待遇享受乘车优待,具体实施细则由市、县(市)人民政府制定。
  第二十条现役军人、残疾军人、三属持有效证件,享受下列优待:
  (一)免费参观国有博物馆、纪念馆、科技馆;
  (二)免费借阅公共图书馆开放的图书资料;
  (三)免费游览公园、名胜古迹和国有单位经营的旅游景点。
  社会力量投资兴办的教育、科学、文化、体育、交通、旅游等机构应当向现役军人、残疾军人、复员军人、三属提供优待。
  第二十一条义务兵服现役期间,其家庭由当地人民政府发给优待金或者给予其他优待。
  优待标准不得低于当地平均生活水平。优待金标准由市、县(市、区)人民政府按城乡统筹的原则,以当地上年度城镇居民人均消费性支出、农村居民人均生活消费支出统计指标为基础,结合当地城乡人口比例测算确定。
  第二十二条无工作单位的下列人员,由市、县(市、区)人民政府民政部门按不低于当地上年度农村居民人均纯收入的以下相应比例给予生活补助:
  (一)红军失散人员,100%;
  (二)抗战复员军人,80%;
  (三)解放战争复员军人,75%;
  (四)建国后复员军人和基本丧失劳动能力的带病回乡退伍军人,70%。
  年老体弱、生活困难的退伍军人,由本人向当地民政部门提出申请,经确认后,可以给予临时性生活补助。
  第二十三条一级至六级残疾军人按照属地原则参加城镇基本医疗保险,并在此基础上按规定享受残疾军人医疗补助,具体办法由省人民政府民政、劳动保障、财政部门制定。
  第二十四条七级至十级残疾军人旧伤复发,已经参加工伤保险的,按国家和本省工伤保险规定享受工伤保险待遇;其所在工作单位未参加工伤保险的,享受本单位因公(工)伤残职工相同的待遇;没有工作的,由当地市、县(市、区)人民政府予以解决。
  七级至十级残疾军人旧伤复发以外的医疗费用,三属、解放战争复员军人、建国后复员军人、带病回乡退伍军人的医疗待遇,按以下规定执行:
  (一)已参加城镇基本医疗保险或者新型农村合作医疗的,按照规定享受有关待遇;
  (二)未参加城镇基本医疗保险的,其住院费用,由当地民政部门参照城镇基本医疗保险规定给予医疗补助;
  (三)已参加新型农村合作医疗的,其住院费用中按新型农村合作医疗规定报销后的部分,由当地民政部门参照城镇基本医疗保险规定给予医疗补助。
  按前款第(二)、(三)项规定给予医疗补助的具体标准为:七级至十级因战残疾军人,不低于70%;七级至十级因公残疾军人,不低于60%。烈士遗属,不低于80%;因公牺牲军人遗属,不低于70%;病故军人遗属,不低于60%。解放战争复员军人,不低于60%;建国后复员军人、带病回乡退伍军人,不低于50%。上述抚恤优待对象的门诊医疗费用按不低于其抚恤补助标准的10%补助,包干使用,超支不补,节余转下年度使用。所需医疗补助经费由财政部门根据年度预算在年初一次性拨付。
  红军失散人员、抗战复员军人纳入城镇基本医疗保险,其医疗保障待遇按照本省有关规定执行。
  第二十五条抚恤优待对象在所在地医疗机构就诊,其挂号费、诊疗费、注射费、输液费、手术费、检查费、床位费、护理费等优惠减免的具体办法,由市、县(市、区)人民政府制定。
  第二十六条退出现役的残疾军人享受国家和省有关促进残疾人就业规定的优待。
  在国家机关、社会团体、企业事业单位工作的残疾军人,其所在工作单位不得因其残疾而予以辞退或者与其解除劳动(聘用)关系。因所在企业面临破产等原因可能失业的,由原单位的主管部门负责协调安置;安置有困难的,由劳动保障部门优先推荐上岗。
  第二十七条抚恤优待对象报考国家公务员、高等学校和中等职业学校,在同等条件下应当优先录取。
  第二十八条残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人、三属,凭有效证件和当地民政部门的证明,享受下列住房优待:
  (一)符合国家和省规定的购买经济适用房条件,申请购买经济适用房的,应当优先予以解决;
  (二)其家庭住房困难,申请廉租住房的,应当按国家和省廉租住房规定优先予以解决;居住公房且依靠抚恤补助金生活的,其租金按照廉租住房租金标准给予优待;
  (三)家居农村,无力解决住房困难的,当地人民政府应当帮助解决。
  第二十九条退出现役的因病残疾军人和五级至十级因战、因公残疾军人病故的,对其家庭按本办法规定标准增发12个月的残疾抚恤金,作为丧葬补助。
  第三十条享受定期抚恤金的三属病故的,对其家庭增发6个月其原享受的定期抚恤金,作为丧葬补助。
  第三十一条红军失散人员、复员军人、带病回乡退伍军人病故的,对其家庭增发6个月其原享受的生活补助费,作为丧葬补助。
  第三十二条按本办法规定享受的抚恤金、补助金、优待金,依法免征个人所得税。
  烈士遗属、残疾军人以及抚恤优待对象中的孤老人员应纳的个人所得税,经依法批准,可以减征。
  第四章附则
  第三十三条违反本办法的行为,依照《条例》和其他法律、法规规定应当予以处罚的,从其规定。
  第三十四条军队离休、退休干部的抚恤优待,按照本办法有关现役军人抚恤优待的规定执行;因参战伤亡的民兵、民工的抚恤,因参加军事演习、军事训练和执行军事勤务伤亡的预备役人员、民兵、民工以及其他人员的抚恤,参照本办法的有关规定办理。
  第三十五条抚恤优待对象具有多重抚恤优待身份的,按就高原则享受其中一种身份的抚恤优待。
  第三十六条抚恤优待对象户籍迁移的,本人应当及时申报办理抚恤优待关系转移手续。当年的抚恤金、补助金、优待金由迁出地的民政部门发放,次年起由迁入地的民政部门发放。
  第三十七条1952年1月《中国人民解放军立功与奖励工作条例(草案)》颁布以前立功的军人,在衡量其立功等级时,甲等功作为一等功;乙等功、大功作为二等功;
  丙等功、中功、小功、晋功作为三等功。集体获得荣誉称号或立功的,对其中的个人不增发一次性抚恤金。
  第三十八条抚恤优待证件由省人民政府民政部门监制,由户籍地市、县(市、区)人民政府民政部门核发。
  第三十九条本办法自2007年1月1日起施行。1990年7月10日省人民政府发布的《浙江省军人抚恤优待实施办法》(省政府令第2号)同时废止。



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  2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷,其中至少两个方面存在探讨的必要,一是POS商户其实要作出区分,因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户;二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

  一、《解释》未能对POS机商户作出区分,不利于区别对待

  上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户,只要达到该条法律之规定的构成要件,一律作出相同的刑法评价,笔者认为此规定欠妥。

  其实现在市场上存在两种性质的POS机商户,一类是专门从事套现业务的中介结构,根本就没有自己的主营业务范围,申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费,人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”;一类是有自己的主营业务范围,根据经营需要,申领了POS机后,在自己从事正常经营的过程中,也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户,其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费,而有自己正常经营业务的商户,主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的,套现赚取的手续费只是额外收入;其次二者的套现次数和规模也不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的;最后二者的社会危害性不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告,波及范围广,极大的冲击社会诚信和经济秩序,社会危害性极大;而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务,只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现,社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定,只按照非法经营一罪进行刑法评价,笔者认为这不符合实际生活,可能会造成打击面的扩大,不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”,这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度,包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见,专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击,笔者认为是不合适的。

  二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

  1997年刑法第225条规定了非法经营罪,由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款,该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展,因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现,是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢?

  非法经营罪是指“违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场,情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点:1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件;3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的;4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

  从以上四个客观行为来看,信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为,那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

  1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”

  我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离,那它是否是“非法从事资金支付结算业务”?有人认为,POS机商户为了收取手续费,协助持卡人利用 POS 机刷卡套现,甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额;而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说,他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意,其本身的性质是恶劣的,社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看,POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人,很多都是合法的持卡人,所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通;再从信用卡诈骗角度来看,由于其本身不属于持卡人和刷卡主体,这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律,应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为,应当根据刑法第225条的规定,将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

  另外一部分学者则持否定的观点。他们认为,真正进行支付结算业务的主体是金融机构,POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格,当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

  首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移,在社会经济活动中,相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为,包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类,即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算,中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中,毫无疑问,商业银行才是支付结算的主体。众所周知,我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的,单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务,但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程:持卡人拿着卡来到商户处,POS机商户提供卡机进行消费刷卡(当然这笔交易是虚假的),但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的,所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户,商户在拿到银行的回款后,扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中,表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色,身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算,只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起,促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度,把POS机商户推到了前台,推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位,其实他更像一个“一手托两家”(持卡人和商业银行)的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此,POS机商户根本就不具备结算的主体身份,又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢?

  其次,从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现,使得自有资金遭受损失,所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度,但是“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权,客体其实也是不同的;最后从法律解释的角度来看,应当遵循有效解释优先的原则,我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界,当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展,但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以,笔者认为,针对目前出现了严重的套现现象,仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名,就武断的将其定性为非法经营罪,是难以说通的。

  2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

  既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”,那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

  对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪,有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定,不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为,“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件:一,必须是在流通和生产领域发生的行为;二,必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定;三,必须违反市场准入制度;四,必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为,该学者的相关阐述是非常有道理的,让我们逐一分析,看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的,因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为,但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

  针对第二点,非法经营罪是法定犯,要将某种行为归入此罪,须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要,通过正常的程序向商业银行申领的POS机;商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的,未超出相关部门批准的经营范围,持卡人来购买商品或者是服务,通过POS机来付款,在大多数情况下,整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

  针对第三点,市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度,其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构,设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述,POS机商户并不是支付结算的主体,并未违反我国金融业中的支付结算制度,其只是作为一般交易活动中的买卖主体,不存在违反市场准入制度的情形。

  针对第四点,在刑法层面上,将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性,诚然,POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先,它对发卡行带来了风险与损失,这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有,更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款,这么多投机套现者,缺乏相应的担保和抵押,且用途多不为银行知晓,这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险;其次,它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响,套现行为完成后,资金已经流失,发卡行收到POS机反馈的信息后,即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑,也为时已晚,长此以往,对收单业务冲击很大,甚至会阻隔其业务链条的有机运转,而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响;最后它会对整个社会诚信产生侵蚀,滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条,专业的套现中介结构数不胜数,假卡,假人,假公司,假交易,让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性,就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制,刑法无疑是一道利器,但并非是越严厉越好,刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限,并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

  其实,非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定,这主要是因为法律的滞后性,为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为,立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条,否则难免落入主观归罪的窠臼,这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时,对行为人的行为确定罪名,必须完全根据刑法的规定”,【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律,比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者,根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利,所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

  另外罪刑法定原则有保障人权的功能,这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推,遵从严格解释原则。根据解释内容的不同,可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释,二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释,但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解,然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营,实质上是一种造法,已经超出了解释的限度,是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果,法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权,这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足,不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为,此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

  综上,笔者认为,目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉,对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴,我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任,作为社会公平正义的最后一道防线,刑法应该保持其谦抑性,不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

  参考文献:

【1】黄太云、腾伟:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,红旗出版社1997年版,第6页。

【2】高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第461页。

哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市深入开展土地市场治理整顿工作实施方案的通知

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈政办综〔2004〕50号

哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市深入开展土地市场治理整顿工作实施方案的通知





各区、县(市)人民政府,市政府有关委、办、局:
  经市政府领导同意,现将《哈尔滨市深入开展土地市场治理整顿工作实施方案》印发给你们,请认真组织实施。

                      哈尔滨市人民政府办公厅
                      二○○四年七月五日



哈尔滨市深入开展
土地市场治理整顿工作实施方案





  按照《国务院办公厅关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理的紧急通知》(国办发明电〔2004〕20号,以下简称《紧急通知》)和《黑龙江省国土资源厅关于印发黑龙江省深入开展土地市场治理整顿工作实施方案的通知》(黑国土资发〔2004〕105号)要求,市政府决定集中半年左右时间,继续深入开展土地市场治理整顿,特制定本方案。

  一、指导思想
  以党的十六大、十六届三中全会精神和“三个代表”重要思想为指导,以国家关于加强土地管理、规范土地市场秩序的政策和土地管理法律、法规为依据,认真贯彻国务院常务会议精神,深入开展土地市场治理整顿,切实解决土地市场中存在的突出问题,确保国家宏观调控政策得到全面贯彻落实。

  二、基本原则
  (一)坚持衔接一致的原则。在深入开展土地市场治理整顿中,要注意搞好“四个衔接”:一是在整顿内容上搞好衔接,要把《紧急通知》要求的六条治理整顿内容与解决前一阶段治理整顿工作中的遗留问题紧密结合起来;二是在整顿工作方法上搞好衔接,把自查自纠与上级督查结合起来,把清理检查新上项目用地情况与清理固定资产投资项目紧密结合起来,把清理检查耕地占补平衡落实情况与开展基本农田保护大检查紧密结合起来;三是在整改措施上搞好衔接,保持政策的连续性,对处理遗留问题与新出现的问题要区别对待,不搞一刀切;四是在制度建设上搞好衔接,在完善和落实已有各项制度的同时,要针对出现的新情况和新问题,进一步加强制度建设。

  (二)坚持突出重点、分类指导的原则。在按照《紧急通知》的六 条要求进行全面清理检查的基础上,结合我市实际,从解决土地市场秩序混乱的根源性问题出发,着重解决部门和领导干部把经济发展与依法管理相互对立、知法违法、行政违规、顶风违纪的问题,把随意调整规划、违法乱批滥占耕地作为治理整顿的重中之重,重点清理检查2003年以来新上项目、尤其是违反产业政策的项目用地情况,整顿违法批地、非法占地的行为。各地区要根据本地区存在的突出问题,进一步确定治理整顿的重点。工业用地和经营性土地出让数量多、用地量大的重点县(市),经营性用地必须实行招标、拍卖、挂牌(以下简称招、拍、挂)方式出让,重点解决经营性用地规避招拍挂出让的问题;开发区和工业用地重点解决违规协议出让、低价出让土地、随意调整规划和突破计划用地等问题;基础设施用地量大、征地多的县(市),着重解决耕地占补平衡、农民补偿安置不到位及减免土地规费的问题。

  (三)坚持明确分工、协同作战的原则。各级政府对深入治理整顿 工作负总责,各有关部门要按照职能分工,各负其责,协同配合。牵头部门要切实负起责任,相关部门要积极主动工作,共同搞好督导、检查和验收。

  (四)坚持果断有力、适时适度的原则。各地区、各部门要切实把 思想和认识统一到中央的部署和决策上来,对深入开展土地市场治理整顿、贯彻国家宏观调控政策态度要坚决,行动要迅速,措施要得力。在整顿中,要注意把握政策尺度,适当掌握工作进度。整改工作要有针对性,不搞千篇一律,切实把解决问题的方案、办法和责任落实到位。要加强政策引导,在整顿的同时要积极促进经济发展,在促进发展的同时要严格依法管理。

  三、主要任务
  (一)清理检查2003年以来经国家和省政府审批的农用地转用和土地征用以及市(地)审批的农用地转用的建设项目用地情况,特别是新上项目的用地情况。查清是否存在未批先用、少批多占、改变用途、违反国家产业政策、超规划、超计划批地、拆分批地、越权批地、征而未用和乱占滥用等违法违规问题,特别是顶风违规批地、滥占耕地问题,并进行治理整顿。由市、县(市)(含呼兰区)国土资源部门会同发展改革部门负责。各县(市)和呼兰区的治理整顿工作要在6月15日前完成,并分别向市国土资源局、发展改革委提交治理整顿报告。

  (二)清理检查1999年以来耕地占补平衡的落实情况。查清补充耕地的数量是否达到了占补平衡;是否存在占优补劣、占多补少问题;补充耕地的质量是否能够满足农业生产要求;查清耕地开垦费征收和使用情况,特别是城市、村镇批次占用耕地的,是否严格按国家和省有关规定依法征收了耕地开垦费;已征收的耕地开垦费是否按规定专项用于开垦新的耕地。整顿多占少补、占优补劣、截留、挪用耕地开垦费问题。由市、县(市)国土资源部门会同农业部门,结合基本农田保护专项检查一并进行。各区、县(市)的治理整顿工作要在9月15日前完成,并分别向市国土资源局、农委提交治理整顿报告。

  (三)清理检查1999年以来新增建设用地有偿使用费等专项资金的收缴和使用情况。对是否存在弄虚作假逃避规费和随意减免及侵占、挪用土地有偿使用费的问题,以及按规定下拨的新增建设用地有偿使用费是否按法定要求专项用于耕地开发等问题进行清理整顿。由市、县(市)(含呼兰区)国土资源、财政和审计部门负责。各县(市)、呼兰区的治理整顿工作要在9月15日前完成,并分别向市国土资源局、财政局、审计局提交治理整顿报告。

  (四)清理检查1999年以来征用农民集体土地的补偿、安置情况和拖欠补偿安置费的兑现情况。继续整顿降低补偿标准,截留、挪用和拖欠被征地农民补偿安置费等问题。由市、县(市)(含呼兰区)监察部门负责,国土资源、农业和审计部门协助。各县(市)、呼兰区的治理整顿工作要在9月15日前完成,并分别向市监察局、国土资源局、农委和审计局提交治理整顿报告。

  (五)清理检查2002年7月1日以来商服、旅游、娱乐、房地产等经营性项目供地审批和出让金收缴情况。查清是否有经营性土地规避招拍挂出让、假挂牌出让、低价出让、擅自减免出让金等问题,有无顶风违规违纪问题;已查出的流失土地收益追缴情况。继续整顿经营性土地使用权招、拍、挂出让中存在的问题。由市、县(市)(含呼兰区)国土资源和监察部门负责。各县(市)、呼兰区的治理整顿工作要在8月15日前完成,并分别向市国土资源局、监察局提交治理整顿报告。

  (六)清理检查1999年以来土地利用总体规划和年度计划执行和修编情况。查清是否存在擅自调整规划、擅自突破土地利用年度计划用地的问题并进行整顿,由市、县(市)(含呼兰区)国土资源部门负责;清理检查已撤销的开发区是否消号、摘牌,已撤销及核减的开发区土地恢复耕种和按规定处理的情况,继续落实开发区清理整顿措施,由市、县(市)(含呼兰区)发展改革部门负责,国土资源和城市规划部门配合;继续处理和查处进一步治理整顿土地市场秩序工作中存在的历史遗留问题和未办结案件,由市、县(市)(含呼兰区)国土资源和监察部门负责。各县(市)、呼兰区的治理整顿工作要在9月15日前完成,并分别向市各牵头和配合部门提交治理整顿报告。

  四、政策界限
  (一)对进一步治理整顿土地市场秩序工作中查出的尚未处理的历史遗留问题,仍按国土资源部《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》(国土资发〔2003〕365号)和省国土资源厅《关于治理整顿土地市场秩序有关问题的处理意见》(黑国土资发〔2003〕149号)的政策标准处理。对《紧急通知》下发后清查出的2003年以来发生的问题,要限期整改,并依法严肃处理。对《紧急通知》下发后仍有令不行、有禁不止,顶风违法违纪的,要坚决依法从严处理。

  (二)对自查发现的土地占用和土地审批问题,由同级政府或有关部门依照法律、法规和有关政策处理;对不主动自查自纠或对自查出来的问题不依照法律、法规和有关政策处理的,要按有关规定从严处理,并追究有关领导的责任。

  (三)除经批准的可行性研究报告确定可以分期建设的项目可以分期办理建设用地审批手续外,其他建设项目用地不得分期办理建设用地审批。对经批准的可行性研究报告没有明确分期建设的项目,分两期以上审批土地的,应视为分拆批地,但大中型水利水电工程、公路、铁路、管线项目用地除外。对违反项目审批建设程序分拆批准项目,造成分拆批地的,分拆批地的主要责任由分拆项目的审批机关承担。分拆申请用地的行为按骗取批准、非法占地论处。

  (四)凡是不符合土地利用总体规划、城市规划的建设项目不得批准建设。凡未按建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城乡规划监督管理的通知〉的通知》(建规〔2002〕204号)的要求编制和调整近期建设规划的,不得办理用地审批手续。不符合近期建设规划、控制性详细规划规定用途的土地,城市规划部门不予核发选址意见书,国土资源部门不得办理用地审批手续。没有城市规划行政主管部门出具的规划设计条件,国有土地使用权不得出让。

  (五)按照《国务院办公厅关于清理固定资产投资项目的通知》(国办发〔2004〕38号)的规定,对国家明令禁止建设、违反土地管理法等有关法律、行政法规和国家政策的在建项目,决定停止建设的,停止办理用地手续,停止后续供地,停止发放土地证。对不符合法律、 行政法规和国家政策要求的拟建项目,决定取消立项的,不得受理用地申请,不得办理规划、建设许可手续;已经受理用地申请的,不得批准用地;已经批准用地的,依法收回。对不符合环保规定、城市规划、项目审批等建设程序以及信贷政策等要求,决定暂停建设、限期整改的,一律暂停供应建设用地。

  (六)对《紧急通知》下发前发生的多占少补、占优补劣、截留、挪用耕地开垦费和新增用地有偿使用费的问题,限期整改,落实占补平衡措施,追缴截留、挪用的规费;对《紧急通知》下发后发生的上述问题,要追究有关部门和领导的责任。

  (七)对《黑龙江省人民政府办公厅关于进一步做好被征地农民补偿安置工作的通知》(黑政办发〔2004〕14号)下发前发生的拖欠农民补偿安置费问题,要按照黑政办发〔2004〕14号文件及各地区制定的偿还方案要求的措施和期限,按期完成整改和偿还工作;对不积极采 取整改措施,拖欠补偿安置费问题迟迟不能解决,引发农民上访造成恶劣影响的,以及黑政办发〔2004〕14号文件下发后新发生拖欠补偿安置费问题的,除按要求落实整改和偿还措施外,暂停受理用地申请。

  (八)对未经批准擅自修改土地利用总体规划的,要依法纠正并追究有关地区、部门及有关领导的责任;对擅自突破土地利用年度计划用地的,要扣减下一年度的用地指标。

  (九)对2002年7月1日以前发生的经营性用地未采取招拍挂方式出让问题尚未处理到位的,按照国土资发〔2003〕365号文件处理后,在向社会公示无异议的前提下,完善相关手续;对2002年7月1日以后,经营性用地违规采取协议方式或采取假招、拍、挂方式出让的,必须坚决纠正,依法重新供地,并对有关领导和相关责任人做出相应处理。对领导干部违规干预经营性土地出让及减免出让金造成土地资产收益流失的,要依法严肃查处。

  (十)对未经批准的用地,要坚决依法没收并限期拆除违法建筑,确实不能拆除没收的,按有关规定依法查处;对征而未用的闲置土地,尚未对农民进行补偿安置的,要退还原农民集体并恢复耕种;已经进行了补偿安置的,由政府收回储备并合理安排使用,也可以安排给原农民集体继续耕种,待建设需要时无偿收回。对随意改变土地用途的,经依法查处后,凡不符合《划拨供地目录》的,一律实行有偿使用;应招、拍、挂出让的,要采取招、拍、挂方式重新供地。

  五、具体要求
  (一)加强学习,提高认识。各地区在治理整顿中,要认真组织学习党中央和国务院关于加强宏观调控的一系列政策、措施,进一步提高认识,统一思想,明确任务,抓好落实。要科学分析本地区经济发展的形势和问题,按照国家、省和市的统一部署,制定方案,采取措施,全力推进。

  (二)自查自纠,认真整改。各地区要按照清理整顿的工作要求, 集中时间,集中力量,对本地区土地市场运行的相关情况进行全面清理,认真查找和梳理存在的问题,客观分析原因,落实整改措施。

  (三)健全制度,标本兼治。各地区要把建立制度、规范制度、落实制度的原则贯穿治理整顿工作的全过程,保证土地市场规范、有序运行。

  (四)加强配合,搞好协调。深入治理整顿土地市场工作政策性强,涉及面广,各级政府要加强领导,各级国土资源、发展改革、财政、农业、建设、监察和审计等部门,要继续发挥“部门配合”工作机制的优势,加强沟通,积极配合,协调动作,确保深入开展治理整顿各项工作任务的胜利完成。

  (五)加强督查,狠抓落实。各地区要抓紧制定深入开展土地市场 治理整顿工作的实施方案,明确任务,周密部署,健全工作情况通报、报表统计、督促检查等工作制度,完善工作推进机制。要加强资料、档案收集整理,做到手续完备、资料齐全。各有关部门要加强对整顿工作的检查指导,对行动迟缓、落实不力的地方和部门,要给予通报批评。

  (六)健全机构,加强领导。成立全市深入开展土地市场治理整顿 工作领导小组,组长由石忠信市长担任,副组长由方世昌、聂云凌副市长担任,成员由市国土资源局、建委、农委、发展改革委、监察局、审计局、财政局和城市规划局有关负责同志担任。领导小组办公室设在市国土资源局,主任由市国土资源局局长杨学春担任,负责治理整顿的日常工作。各地区要进一步充实已有的治理整顿领导组织机构,强化指挥协调,推动工作落实。




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