热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

资产交易的法律与政策环境/彭琰

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 23:11:27  浏览:9591   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
资产交易的法律与政策环境

彭琰


注: 下文是彭琰于2001年在世界银行、国际货币资金组织、高盛、亚发行、法国银行等金融机构及国际律师楼发言的“不良资产处置国际论坛”(NPC International Forum)上,以《资产交易的法律与政策环境》为题的演讲搞

女士们、先生们:

保护投资自由化、保护竞争、以及保障投资和竞争能够公平有序的法律与政策环境,对于任何投资者而言,就象万物的生长需要纯净而畅通的空气一样,是至关重要的。

中国的业界人士一致认为,中国近3万个亿待转让重组的国有资产,其中包括有一半的不良资产,其受让者主要是中国的民营企业和外国投资者。而外国投资者所面临的法律与政策环境上的壁垒和障碍则更多一些。
任何一个投资者在试图做一项投资之前,首先要分析和研究该地域的法律与政策环境,而后再考察被投资对象的品格,因为被投资对象的品格是随着情景的变迁而可能变化的,在法律框架完整的环境下,保护投资本身的立法精神、法律体系及政策导向是不变的。

发达的市场经济国家在鼓励外国直接投资、国际产权交易及跨国购并方面,已建立了完善的法律体系,主要包括:反托拉斯法、收购及兼并准则、跨国购并审查法、证券交易法、公司法、社会保障法、破产法等。这种完善的法律保障框架,将跨国的产权交易及跨国购并的立场、政策及政府审查程序都详尽地体现了出来。以达到确保任何投资者都具有均等的投资机会,享有均等的投资待遇;反对市场垄断、促进公平的竞争;维持透明的市场秩序的目的。

中国在吸引外国投资的法律制度的建立方面,虽然做出了努力,但仍没有建立起完善的法律体系。在政策上,除WTO框架协议中所承诺的某些产业有一个过渡期外,在国有产权转让的对象上、转让的方式上仍有诸多限制和障碍。因而出现了在国有法人股的拍卖会上,参会的竞买人还不够法定人数的情况。这说明,在国有股权出让重组的产权市场上,供给远大于需求的供需状态是极度不平衡的。因而,我赞成一些中国经济学家的观点,就是为了使国有资产能够真正得到有效的配置,使其使用价值能够得到利用,只能以低于其价值的市场价格出让,这就是“物只有稀才可能贵”的基本经济学原理。

跨国购并已经成为国际直接投资的主要方式之一。中国政府将调整产业结构及产业升级,国有资产从部分产业中退出和改善国有不良资产状况同跨国购并、跨国的产权交易作为系统的主要研究课题。外经贸部正在研究和制定进入WTO后跨国购并的法律体系;改善外资购并国有企业的法律环境及建立跨国购并的审查制度。

中国政府和学术界已经意识到,基于跨国公司的雄厚经济实力及全球经营发展战略,对我国国有企业的购并,很容易形成对某些产业部门的垄断。一旦这种垄断达到能够控制市场的程度,就可能形成对合理的市场竞争的压抑,就会降低市场效率,破坏合理的市场结构。这实质上是原有的一股大的国有产权的垄断变更为另一种垄断。因而,在跨国购并的法律体系中,“反垄断法”的研究和制定对我国来讲,应是重要任务。

跨国界的产权交易,使得中国国有企业须严格按着“公司法”进行改制。这项工作有力地推动了国有资产有效重组的进程。我们正在进行着的科技研究院的产权出让及不规范公司的重组,首先进行公司化改造,建立现代企业制度的法人治理结构,使这些原来仅懂得搞技术发明的研究院真正进入市场竞争;其次,在每个跨国并购案的政府监管方面,包括外国投资者货币式购并或股权置换或需在境外设立中资子公司,而政府抓紧建立跨国并购及国有资产出让予外方的审查制度是个有力的促进。

跨国并购和和国有资产出让也推动了民营企业购并国有产权的理论研究及实践。中国的民营企业在国有产权出让及企业购并活动中,是一只不可忽视的巨大力量。一方面,他们具有可运用的数额不菲的资金,以待选择适当的项目;另一方面,他们掌握了很多紧俏的具有绝对竞争力的项目,如石油、柴油的环保节能技术,他们需要庞大的资金,以占领尚未开拓的领域和市场。因而,制定有利于民营企业参与国有产权交易和跨国并购的法律及优惠的政策,亦是中国政府迫在眉睫的工作。

我们这些有幸参与到国有资产处置,跨国并购事业中的专业人士,对国有资产,包括不良资产的出让;对跨国购并的实践操作及最为令人关注的法律政策环境有较深的切身感受。虽然,中国的法律环境有待于改善,有待于进化,但对中国不愧是投资者的乐土这一事实深信不疑。



下载地址: 点击此处下载

云南省职业介绍条例

云南省人大常委会


云南省职业介绍条例
云南省人民代表大会常务委员会


《云南省职业介绍条例》已由云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1997年5月28日审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为发展职业介绍事业,规范职业介绍行为,促进劳动者就业,维护职业介绍各方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称职业介绍,是指职业介绍机构为劳动者求职和用人单位招用劳动者提供的中介服务。
第三条 凡在我省行政区域内进行职业介绍或通过职业介绍进行求职与招用活动的,适用本条例。
境内、外人员出、入境就业和用人单位自行招用人员的,按国家和我省有关规定执行。
第四条 职业介绍必须遵守有关法律、法规和规章,坚持平等竞争、双向选择、诚实信用、公正服务的原则。
第五条 各级人民政府应当加强对劳动就业工作的领导,采取措施发展职业介绍事业,鼓励劳动行政部门、其他部门和个人或合伙开办职业介绍机构;在城市规划中做好综合性职业介绍场所的合理布局和建设工作;对在依法开展职业介绍工作中做出突出贡献的部门或个人给予表彰或奖
励。
第六条 县以上劳动行政部门主管职业介绍工作,其所属的劳动就业服务机构具体负责指导、服务、管理职业介绍工作。
计划、工商、城建、公安、物价、税务等行政管理部门按照各自职责对职业介绍活动进行管理。

第二章 职业介绍机构
第七条 职业介绍机构包括:
(一)劳动行政部门(含乡、镇和街道劳动管理工作站)开办的职业介绍机构;
(二)其他部门开办的职业介绍机构;
(三)个人或合伙开办的职业介绍机构。
劳动行政部门开办的职业介绍机构实行公益性服务;其他部门和个人或合伙开办的职业介绍机构可以实行公益性服务,也可以实行营利性服务。
第八条 申办职业介绍机构必须具备下列条件并提供相应的证明材料:
(一)书面申请;
(二)有符合规定的名称、组织章程及其他管理制度;
(三)有固定的服务场所、设施;
(四)公益性职业介绍机构有三万元以上人民币、营利性职业介绍机构有五万元以上人民币的注册资本;
(五)明确法定代表人,有一定数量的具有高中以上文化程度,经省劳动行政部门或其委托的机构进行职业介绍培训并取得合格证的专职人员;
(六)跨县异地开办职业介绍机构的,须有担保单位及担保单位出具的担保证明;
(七)法律、法规、规章规定的其他条件和证明材料。
第九条 劳动行政部门开办职业介绍机构的,须经同级机构编制部门同意,并由上一级劳动行政部门发给职业介绍许可证。
其他部门、个人或合伙开办职业介绍机构的,必须按照下列规定申请领取职业介绍许可证:
(一)省属、中央驻云南单位开办职业介绍机构的,向省劳动行政部门申请;
(二)地、州、市所属单位开办职业介绍机构的,向地、州、市劳动行政部门申请;
(三)县以下单位开办职业介绍机构的,向单位所在地的县(市、区)劳动行政部门申请;
(四)个人或合伙开办职业介绍机构的,向县(市、区)劳动行政部门申请。
省外职业介绍机构在我省进行职业介绍活动的,必须经我省县以上劳动行政部门批准,并遵守我省有关规定。
第十条 县以上劳动行政部门自收到申请之日起三十日内对申请者的开办条件进行审查。批准的发给职业介绍许可证,不批准的给予书面说明。
第十一条 开办营利性职业介绍机构,在取得职业介绍许可证后,应当依法到工商、税务部门申请办理企业、税务登记手续,方可开展职业介绍活动。
营利性职业介绍机构增设分支机构按前款规定执行。
第十二条 营利性职业介绍机构变更登记事项、歇业或者终止职业介绍业务的,应当提前三十日向原审批的劳动行政部门提出申请,经批准后,再向原工商、税务登记部门办理变更、歇业或者注销登记手续。
第十三条 职业介绍机构必须在服务场所公开悬挂职业介绍许可证、收费许可证、收费标准和有关证照。
职业介绍人员在工作时间应当佩带职业介绍服务证。
第十四条 职业介绍机构有权审查与求职、招用有关的证件和材料,并可到用人单位进行考察;有权拒绝违反国家规定的求职、招用要求;有权拒绝各种摊派;在合法权益受到侵害时,有权申请仲裁或提起诉讼。
职业介绍机构应当在批准的业务范围内开展工作,如实向求职者和用人单位介绍情况,按规定填报统计报表,定期向劳动行政部门报告工作情况,并接受监督检查,收取中介服务费必须出具有效票据。
第十五条 职业介绍机构应当提供下列服务:
(一)对劳动者求职和用人单位招用进行职业指导、登记审查、提供信息、开展推荐,引导求职者的合理流向;
(二)为残疾人、妇女、退出现役的军人、少数民族人员及归侨、侨眷提供专项服务;
(三)对失业六个月以上的失业职工、企业的下岗职工和经职业培训合格的人员提供优先服务;
(四)向职业培训和就业训练机构提供职业需求信息,推荐需要培训的人员;
(五)协助用人单位和求职者到劳动行政部门办理录用登记等手续,签定劳动合同,参加社会保险;
(六)法律、法规、规章规定的其他服务。
第十六条 职业介绍机构不得有下列行为:
(一)使用欺诈、诱惑、胁迫等手段进行职业介绍活动;
(二)未经劳动行政部门批准组织劳动力供求洽谈会、组织劳动者跨县(市、区)流动就业和开展职业培训;
(三)出卖、出租、转借或复印张贴职业介绍许可证;
(四)从事妨害社会秩序的职业介绍活动;
(五)推荐介绍不成功收取或不退还预收的中介服务费;
(六)为无证件、证件不全、证件经审查不实的求职者或用人单位提供中介服务;
(七)其他违反国家法律、法规、规章的行为。
第十七条 劳动行政部门开办的职业介绍机构还必须负责下列企业的招用登记审查:
(一)由劳动或其他政府部门认定的劳动就业服务企业和其他生产自救企业;
(二)进行经济性裁员的企业;
(三)由劳动行政部门对其下岗职工进行社会调剂或者出资承担安置的企业。

第三章 求职与招用
第十八条 凡年满十六周岁以上、有劳动能力、符合国家规定就业条件的劳动者,通过职业介绍机构求职,应持下列证件进行求职登记:
(一)失业人员、失业职工持居民身份证和失业证;
(二)企业的下岗职工持居民身份证和所在单位的证明;
(三)流动就业人员持居民身份证和外出人员就业登记卡;
(四)其他人员持居民身份证、学历证和有关证明;
(五)谋求国家规定的技术工种、专业岗位的求职者,还必须提供相应的职业资格证书。
第十九条 用人单位通过职业介绍机构招用人员的,应持营业执照、单位介绍信、招用简章、招用委托书到职业介绍机构进行招用登记。
用人单位通过职业介绍机构招到所需人员后,须持有关证件和材料,按分级管理的原则到劳动行政部门进行录用登记。
用人单位招用人员时必须遵守国家有关法律、法规和规章,所提供的证件必须真实有效,不得以招用人员为名收取求职者保证金、扣留身份证和谋取其他不正当利益,国家规定的技术工种、专业岗位不得使用未取得相应职业资格证书的人员。
第二十条 职业介绍机构发布招用广告、信息的,应按分级管理的原则,经劳动行政部门对其内容审查同意后,按照国家规定利用广播、电视、电影、报刊或其他方式发布。
未经劳动行政部门审查或审查不同意的广告、信息不得发布。

第四章 管理与监督
第二十一条 县以上劳动行政部门要认真贯彻执行有关劳动就业和职业介绍的法律、法规和规章,按照分级管理的原则,根据国民经济和社会发展计划,编制好就业和职业介绍工作规划,制定职业介绍工作规范和标准,加强对劳动就业服务机构的管理和监督,对职业介绍机构实行年审
和监督检查。
第二十二条 县以上劳动行政部门所属的劳动就业服务机构,具体实施职业介绍管理工作,按照分级管理的原则履行以下职责:
(一)宣传、贯彻有关劳动就业和职业介绍的法律、法规和规章,组织实施职业介绍工作规划、规范和标准,汇总本地区职业需求信息,建立预测、预报制度;
(二)办理由省劳动行政部门统一印制的职业介绍许可证、职业介绍培训合格证和职业介绍服务证;
(三)管理职业介绍机构及其责任保证金,审查招用广告、信息;
(四)为求职者和用人单位办理录用登记等手续,受委托保管劳动者档案;
(五)建立和管理劳动行政部门开办的综合性职业介绍场所;
(六)法律、法规和规章规定或劳动行政部门委托的其他职责。
第二十三条 职业介绍活动实行责任保证金制度。公益性职业介绍机构责任保证金为二万元,营利性职业介绍机构按其规模和业务范围确定,责任保证金为三万至六万元。其中,跨县异地开办职业介绍机构的责任保证金为六万元。
当劳动行政部门认定职业介绍机构违反有关法律、法规和规章,侵犯求职者或用人单位权益时,可用责任保证金补偿受损者的权益。责任保证金用于补偿后的缺额,责任保证单位应在接到通知后三十日内,到劳动行政部门补足。
劳动行政部门应当加强对责任保证金的监督,不得挪作他用。停办职业介绍机构的,劳动行政部门收回职业介绍许可证,经审查无遗留问题后,全部退还责任保证金及同期银行公款储存利息。
第二十四条 职业介绍实行一次性收费,由用人单位和求职者各缴纳百分之五十。公益性职业介绍机构的收费项目和标准由省财政、物价部门核定,营利性职业介绍机构的收费由省物价部门管理。
参加失业保险的失业职工通过职业介绍机构介绍再就业的,其所需职业介绍费用由劳动就业服务机构从失业保险基金中支付。

第五章 法律责任
第二十五条 未取得职业介绍许可证或使用无效职业介绍许可证进行和参与职业介绍活动的,由劳动行政部门没收违法所得,并可处以按违法所得的一至三倍,最高不超过三万元的罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 凡有本条例第十六条(一)至(六)项行为的,由劳动行政部门进行教育、责令改正,没收违法所得,逾期不改的给予警告,并可处以二千元以上、二万元以下的罚款,情节严重的,可以吊销职业介绍许可证;造成损害的,承担民事赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依
法追究刑事责任。
第二十七条 违反本条例有下列行为之一的,由劳动行政部门进行教育、责令改正,没收违法所得,逾期不改的给予警告,并可处以一千元以上、一万元以下罚款:
(一)超过核定业务范围从事职业介绍业务活动的;
(二)未经劳动行政部门审查同意,擅自发布招用信息的;
(三)职业介绍专职工作人员未取得职业介绍培训合格证而上岗的;
(四)不参加职业介绍机构年审的;
(五)未按规定补足责任保证金的;
(六)省外职业介绍机构在我省未经批准从事职业介绍活动的。
第二十八条 违反本条例第十三条、第十九条第二、三款规定的,由劳动行政部门进行教育、责令改正,给予有关单位和个人警告,并可以处以二百元以上、一千元以下的罚款。
第二十九条 劳动行政部门及其劳动就业服务机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门进行教育和给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
根据本条例第二十五条至二十七条规定没收的违法所得,由劳动行政部门退还受损害的当事人,无法退还的依法收缴财政。

第六章 附 则
第三十一条 本条例具体应用中的问题,由省劳动行政部门负责解释。
第三十二条 本条例自公布之日起施行。




1997年5月28日
互联网服务的法律规制

陈晓航
(重庆邮电大学 法学院 )

内容摘要: 最近几年,网络事业的发展是极其迅速的,互联网发展到今天已经成为重要的信息传播的媒体、交易活动的平台和人们社会生活不可缺少的组成部分。随着人类政治、经济、文化活动向网络空间扩展,互联网也当然进入了法律规范和调整的范畴。各类网络活动已经或者正在拥有明确的法律坐标。互联网立法涉及分配互联网信息资源、保护和发展信息基础设施、缩小和消除数字鸿沟、维护网络安全、打击网络犯罪、制裁垃圾邮件、促进电子商务和电子政务的发展、保护知识产权等一系列重大的法律问题。我国目前管理互联网的法律规则存在过于分散、法律层级偏低、某些方面相互冲突、可操作性不强等问题。
关键词: 互联网网络 法律规制 网络立法

一、国外网络立法现状
(一)英 国
  1996年以前,英国主要依据《黄色出版物法》、《青少年保护法》、《录像制品法》、《禁止泛用电脑法》和《刑事司法与公共秩序修正法》惩处利用电脑和互联网络进行犯罪的行为。1996年9月23日,英国政府颁布了第一个网络监管行业性法规《3R安全规则》。"3R"分别代表分级认定、举报告发、承担责任。
  英国广播电视的主管机关--独立电视委员会(ITC)公开宣称,依照英国1990年的《广播法》,它有权对因特网上的电视节目以及包含静止或活动图象的广告进行管理,但它目前并不打算直接行使其对因特网的管理权力,而是致力于指导和协助网络行业建立一种自我管理的机制。
  英国政府1999年公布了《电子通信法案》的征求意见稿。这一草案酝酿已久,其主要目的是为促进英国电子商务发展,并为社会各界树立对电子商务的信心提供法律上的保证。
(二)德 国
  德国是欧洲信息技术最发达的国家,其电子信息和通讯服务已涉及该国所有经济和生活领域。德国政府出台了《信息和通讯服务规范法》,即《多媒体法》。《多媒体法》于1997年6月13日在联邦会议获得通过,自1997年8月1日生效。《多媒体法》规定:服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责;若提供的是他人的内容,服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下对内容负责;他人提供的内容,在服务提供者的途径中传播,服务提供者不对其内容负责;根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是传播途径的中介;若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力,则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。
  此外,德国政府还通过了《电信服务数据保护法》,并根据发展信息和通讯服务的需要对《刑法》法典、《传播危害青少年文字法》、《著作权法》和《报价法》作了必要的修改和补充。
(三)美 国
  美众院司法委员会要求,色情邮件须加标注,使得用户可以不打开邮件直接将邮件删除。另外,因特网接入服务提供商可以起诉滥发垃圾邮件者,索赔100万美元以上的费用。
  此外,《儿童网上保护法》已经获得美国国会批准,并在1998年经美国前总统克林顿签署成为法律。该法要求商业网站的运营者在允许互联网用户浏览对未成年人有害的内容之前,先使用电子年龄验证系统对互联网用户的年龄进行鉴别。第一次违反者将面临最高6个月的监禁和50000美元的罚款。
  但是,这条法律从未正式实施过。它一经颁布,就遭到了来自美国民权联盟以及包括杂志出版商和书商在内的17个组织和企业的强烈反对。这些反对者指控这条法律有违宪法第一修正案。美国一位联邦法官发布了初步裁决,认为这条法律侵犯了自由言论权,指出网站运营商缺乏有效的措施来阻止未成年人接触色情内容。网络法律问题专家称,该项判决意味着网上世界不再被视为一个特殊的领域,现实生活中的法律同样适用于网络世界。
(四)法 国
法国在国际互联网的使用上起步较晚。此前,它使用的是自建的一套商业电讯系统。在意识到因特网的重要性及其存在的问题之后,法国政府积极地关注因特网的发展并制订了有关法律。1996年6月,法国邮电、电信及空间部长级代表对一部有关通讯自由的法律进行补充并提出《菲勒修正案》。该法案根据互联网的特点,为在互联网从业人员和用户之间自律解决互联网带来的有关问题提出以下三方面措施:迫使上网服务的网络信道提供者向客户提供封锁某些信道的软件设备,从而使成年人通过技术控制对未成年人负责;建立一个委员会负责制订上网服务的职业规范,对被告发的服务提出处理意见,特别是重新负责原由网络信息委员会管辖的终端视讯服务;若网络信道提供者违反技术规定,为进入已存异议的上网提供信道,或在知情的情况下为被控告的服务进入网络提供信道,则追究其刑事责任。
(五)新 加 坡
  新加坡广播管理局(SBA)1996年7月11日宣布对互联网络实行管制,宣布实施分类许可证制度。该制度自1996年7月15日起生效。它是一种自动取得许可证的制度,目的是鼓励正当使用互联网络,促进其在新加坡的健康发展。它依据计算机空间的最基本标准,谋求保护网络用户,尤其是年轻人,免受非法和不健康的信息传播之害。
(六)韩 国
  韩国情报通信部目前正在积极推进有关利用信息通信网的法律修改工作,以加强对信息通信网的管理。按照该法案,韩国将制定一部《关于保护个人信息和确立健全的信息通信秩序》的法律。这一法律将明确规定个人信息管理者和使用者的权限和责任,对向第三者泄漏个人信息者将加重处罚,刑期从过去的1年以下增加至7年以下,并将处以10亿韩元以下的罚款(1100韩元合1美元)。与此同时,这一法律还将加强对淫秽、暴力、犯罪等非法信息流通的管理。这一法案将提交给今年的定期国会,在国会通过后于明年7月开始实行。

二、我国网络立法的现状及反思

在我国网络立法目前还主要处于探索的阶段。这是因为,在中国,目前不仅网络法律是一个新事物,而且就连网络本身也还是很的事物。从法律的角度研究网络、规范网络,保护网络的发展,还是需要一个过程的。我们目前正处在这个过程的探索和刚刚开始阶段。我国目前的网络立法,一方面,在近年来制定的《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、新《刑法》等一系列法律中分别规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容;另一方面,又相继颁布了如下的一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定:
其中法律有:《关于维护互联网安全的决定》(第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,2000年12月28日);中华人民共和国电子签名法 (2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)
行政法规主要有:《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院1996年2月1日颁布,1997年5月20日修正)、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》(国务院信息办1998年3月6日发布)、《中华人民共和国电信条例》(国务院2000年9月25日发布实施)、《互联网信息服务管理办法》(国务院2000年9月25日发布实施);
部门规章主要包括:《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》(国务院新闻办公室、信息产业部2000年11月7发布)、《互联网电子公告服务管理规定》(信息产业部2000年11月7日发布)、《互联网上网服务营业场所管理办法》(息产业部 公安部 文化部 国家工商行政管理局2001年4月3日联合发布)、《电信网间互联管理暂行规定》(信息产业部1999年9月7日发布)、《教育网站和网校暂行管理办法》(教育部2000年6月29日发布实施)、《互联网医疗卫生信息服务管理办法》(卫生部2001年1月8日发布实施)、《互联网药品信息服务管理暂行规定》(国家药品监督管理局2001年1月11日发布)、《药品电子商务试点监督管理办法》(国家药品监督管理局2001年6月26日发布)、《网上证券委托暂行管理办法》(中国证券监督管理委员会2000年3月30日发布实施)、《证券公司网上委托业务核准程序》(中国证券监督管理委员会2000年4月29日)、《关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知》(中国证券监督管理委员会2001年1月10日发布)、《网上银行业务管理暂行办法》(中国人民银行2001年7月9日发布)、《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》(国家广播电影电视总局1999年10月发布)、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》(邮电部1996年4月3日颁布)、《中国公众多媒体通信管理办法》(邮电部1997年9月10日颁布,自1997年12月1日起施行)、《中国金桥信息网公众多媒体信息服务管理办法》(电子工业部1998年3月发布)、《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》(邮电部1996年4月9日颁布)、《计算机信息系统集成资质管理办法(试行)》(信息产业部,信部规[1999]1047号文件);
最高法院司法解释有:《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过)、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过);等。
以上的立法、司法解释和相关规定涉及到网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册、网络著作权等各个方面。诚然,这些立法和规定在我国处理相关网络问题时提供了法律依据,但是同时也存在着比较严重的问题,具体表现在:
第一,过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。这一点可以从以上众多网络立法的目的中明显看出来。较早的全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》中规定有两方面的立法目的:其一是维护国家安全和社会公共利益,其二是促进互联网的健康发展,促进个人、法人和其他组织的合法权益。按照宪法学和立法学的基本原理,作为目前我国有关网络方面法律效力最高的这个决定,其立法目的应该被所有的法规和规章所全面遵循,但奇怪的是,在其后颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全,而忽视各网络主体的权利保护。 不仅如此,这些立法中不但极少规定政府的义务和法律责任,更普遍限制司法权尤其是限制司法权对政府管制行为的司法审查,这样,当个人、法人和其他组织在被政府不当行政行为侵害时,相应的诉诸司法获得救济的机会都被剥夺了。
第二,立法主体多、层次低,缺乏权威性、系统性和协调性。通过上文所列的我国网络专门立法的目录可以看出,除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律之外,其余全部是法规和规章,立法主体多、层次低是显而易见的。据中国电子商务协会统计,截至2002年10月,我国共有网络立法:法律一部,行政法规十六部,部门规章八十九部,司法解释十部,地方法规和规章二十八部。甚至还有数量相当膨大的各类通知、通告、制度和政策之类规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法,就是在政府立法中行政法规的数量也只占很小的比例,更多的是由各类行政权力主体制定的五花八门的规范性文件,此种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性便实属必然。
第三,立法程序缺乏民主参与。不仅上文所评述的有关BBS注册实名制在实行之前明显缺乏民主参与, 我国大量的网络专门立法也大多是没有经过科学的论证就被签署公布,更没有广泛听取有关机关、组织、公民的意见。目前我国的网络专门立法大多属部门机关立法,此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》,这种由行政机关自己设定立法程序进行行政立法的现象明显不符现代行政法的控权精神,由此引发的一系列弊端,容易使行政机关制造不当的程序恶意妨碍行政相对人行政法权益的及时有效地实现。
此外,我国网络专门立法的可操作性也比较差。 更为严重的是,这些立法、司法解释和规定中违反《宪法》和《立法法》的不在少数 。

三、互联网络法律规制的模式探讨

第一,从技术的本身上寻找解决的途径。网络的问题很大程度上是科学技术本身的问题,那么,首先就应该从技术本身的角度来寻求解决之道。比如针对网络信息泄密而大力发展网络加密技术,针对黑客袭击而大力加大网络安全的防范,针对网络色情,暴力和其他非法信息而大力开发相应的“过滤技术”等等。此类 “技术的问题要首先从技术本身上寻找解决的途径”的思路具有一定的进步性。但是,技术的问题很多情况下是不能由技术本身解决的,甚至会带来更多的其他问题。譬如,对于“过滤技术”的使用就有人攻击其对于言论自由的宪法权利的伤害,更有人担心会因噎废食,走向另一个极端,即在没有充分有效的“过滤”技术的情况下,就“泼脏水连孩子一起泼掉,禁止一切有益网络信息的交流。这些因为新技术带来一些消极后果,就完全将之拒于门外的做法,很可能会使整个社会丧失参与营造信息社会的机会。
第二,通过网络立法来解决. 从目前各国的网络立法来看,基本上存在着下面几类主要的观点:
第一类,急于立法的观点。这类观点认为完善网络立法是实现法律规制,规范网络行为,发展网络经济的需要。 但是,对新技术特别使网络传播内容任何立法限制都可能构成敏感的政治,经济,和社会话问题.欧盟的“绿皮书”,美国的“通讯正当行为法案”和“在线保护儿童权益法案”都引起了极大的争议, 美国的两个法案还被法院裁决违宪。我国自2000年以来也加快了这方面的立法,正如前面的分析那样,同样引起了业者和广大网民的激烈争论。
第二类,适时跟进的观点。提出在立法的时间上要适时跟进,在具体立法上要注意准确性,针对性,整体的协调性以及与国际接轨等等,笔者以为,这个观点提起来没有问题,但是,具体操作起来,这个适时的"度"本身就很难把握。
第三类,暂缓立法的观点。互联网的发展本身就是一个如哈耶克所言的自生自发秩序的典型。人类行为的规则并不能完全由政府来制定,规则的发展需要我们每个参与者去发现。网络规则的发展也是如此, 网络立法是一个世界性的新课题.网络的历史如此的短暂,以至于立法者也许还在摸索着前行。在法律还没有想到介入网络之前,网络就先存在了. 正如人类社会其他领域一样,成文法之前人们相互之间就已经存在着某种规则。所以,维护网络安全和保障网络自由,除了法律之外,利用网络自身的业已存在着的特性, 以及通过社会的力量和主流价值观的舆论影响,让网站进行自律,与急于立法相比,往往更有效。
笔者认为,第一,我们不能为了简单的网络管制方面的考虑而急于并且大量进行网络立法;但是,对于那些已经对网络构成严重危害的行为,则一定要把握好时机尽快立法。我们承认,法律调整也有其自身的成本代价和局限性,正如现实社会不能只靠法律来调整所有的问题一样,网络社会也不能指望依靠法律来解决所有的问题。社会的规范是多元的,既有民间的习惯法,也有国家制定法。网络社会也是如此。因此,在网络立法上,我们要贯彻“先技术自治再立法干预”的思路,应该在充分了解网络的基本特性以及既有的网络习惯法的基础上,首先尊重网络的自律,以达到自治;即使国家出于其维护公共利益的职责而一定需要立法,则需要慎重,必须充分考虑到国家,社会,公民的各种利益平衡,而不是只重视其一忽视其他。并且,必须严格按照《立法法》规定的立法程序在其职权范围内进行立法。具体说,比如网络私法涉及到网络上个人权利保护的,可以先行立法。 而关于网络公法涉及到管理权力的行使的,需要慎重。在这方面,《立法法》的施行为网络管理立法提出了严格的要求。《立法法》明确了法律、法规的效力等级,规定法律的效力高于法规和规章,地方性法规效力高于本级和下级地方政府规章,解决了部门规章之间对同一事项的规定不一致的立法冲突问题,并通过对立法权限的界定来达到防止立法对公民合法权益的侵害。第二,在考虑网络立法现状的时候,应当考虑进去现行法律的适用问题。有些人认为,现在的网络法律是一片处女地,没有法律进行规制;甚至认为网络世界是一个虚拟的世界,不能够适用现实世界的法律进行规制。这种看法是不正确的。任何虚拟的世界,都是建立在现实的世界之中的。虚拟的世界是有虚拟世界的特点,但是在基本的问题上,不能借口虚拟世界而逃避现实世界法律的约束。在现行的法律当中,有些规定对网络和网络行为是适用的。例如对网络作品的著作权应当适用著作权权问题,对网上进行电子交易应当适用合同法的基本规则的问题。以及在网络上侵权应适用侵权法追究侵权责任的问题,等等,都是不能回避的。在这一点上,没有任何疑问。
综上所述,虽然以前由于我国网络技术发展的相对落后、信息产业还处于起步阶段、网络立法缺乏相关的实践经验等原因,以上的网络立法缺陷可以理解,但是,随着网络的进一步发展并且不断渗透到社会生活的各个方面,不断完善我国网络立法的呼声已经越来越高。其中突出的一点是,政府在网络管制和网络立法中的角色需要转换。从来自互联网上的反馈信息看,网民对政府的印象并不好。目前政府对网络的管制十分生硬、缺乏人情味,管得过宽过死,因而常常被视为“共同得敌人”、“自由的破坏者”,从而被网络文化所不容,也得不到广大网民得支持与帮助,这显然不利于网络法治的构建。可以认为,与我国现实社会的法治进程一样,我国网络空间的立法进程同样任重道远。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1